• La legislazione anteriore alla legge 1034.71, a partire dal 1889, parlava di decisione più che di sentenza, retaggio dei dubbi sulla natura amministrativa ovvero giurisdizionale dell’organo cui essa veniva imputata; il carattere giurisdizionale alle decisioni del CdS è stato riconosciuto solo nel 1907, in occasione della istituzione della V Sezione;

• solo con l’art.26 e ss della legge Tar si è parlato, promiscuamente, tanto di decisione quanto di sentenza. La dottrina ha ricondotto la innovazione terminologica, sotto il profilo sostanziale, alla importante novità legislativa di cui all’art.26 della legge TAR che, nelle materie di relativa giurisdizione esclusiva e nel caso di vaglio di diritti, ha attribuito al ridetto g.a. il potere di condannare la p.a. al pagamento di somme;

• è agli art.34 e 35 della legge TAR che si parla, con riferimento alle pronunce tanto dei TAR quanto del CDS, di sentenza o di decisione, sicchè secondo la dottrina i due termini possono essere usati promiscuamente.

La deliberazione:

• è regolata dagli articoli 61-64 rd 642.07 che richiamano all’art.359 del vecchio cpc, corrispondente all’art.276 del nuovo;

• la delibera avviene in camera di consiglio a maggioranza, con voto prima del relatore, poi del 3° giudice ed infine del Presidente (ove i giudici siano più di tre si segue l’ordine della minore anzianità di carriera);

• l’art.61 prevede la deliberazione subito dopo l’udienza, ma il termine viene considerato ordinatorio;

• si riscontra la prassi delle c.d. precamere di consiglio, illegittime per la dottrina se intese ad anticipare il contenuto della deliberazione rispetto alla discussione in udienza; legittime se invece intese informalmente ad organizzare al meglio l’udienza e la relativa discussione;

• vige il principio di necessaria coincidenza tra i giudici che hanno assistito alla discussione in udienza e quelli che partecipano alla deliberazione, ex art.62 del rd 642.07 e 276 cpc;

• da rammentare il principio della c.d. "rilettura"; se tra l’udienza e la deliberazione della sentenza uno dei membri muore, diviene incompatibile, decade o altro, il Presidente fissa una nuova udienza innanzi ad un Collegio parzialmente diverso, ed è dubbio se in tal caso le parti possano ripresentare memorie e documenti nei noti termini anteriori;

• ove l’impedimento sia successivo alla deliberazione, ma anteriore rispetto alla pubblicazione, esso è irrilevante ed è sufficiente che dei motivi della mancata sottoscrizione della pronuncia da parte del soggetto impedito si faccia menzione ex art 132 cpc.

La forma:

• va intestata "Repubblica italiana – In nome del popolo italiano", ma la relativa mancanza vale mera irregolarità (correggibile) e non già nullità;

• devono essere indicati i nomi di tutti i giudici, ed in particolare va indicato il nome dell’Estensore ex art.65 rd 642.07, a pena di nullità;

• devono essere indicati i nomi delle parti e dei relativi difensori, ex art.65 rd 642.07 e 132 cpc; la relativa mancanza non integrerebbe tuttavia una nullità;

• le stesse norme prevedono l’indicazione delle domande delle parti e le relative conclusioni, ma, soprattutto con riferimento a queste ultime, si è ritenuta la inapplicabilità della regola processualcivilistica al processo amministrativo, nel senso della non nullità della sentenza che non rechi le conclusioni delle parti;

• la sentenza deve poi annoverare il dispositivo e la motivazione; il primo è sganciato dalla seconda nei giudizi di cui all’art.23.bis della legge 1034.71 (viene pubblicato entro 7 giorni dalla data dell’udienza) ed in quelli elettorali (viene letto dal Presidente in Udienza, analogamente a quanto accade nel processo civile del lavoro ex art.429 comma 1° cpc).

• la motivazione può anche essere concisa, ma l’eventuale omesso esame non può riguardare un punto decisivo, quale ad esempio la configurazione di un autonomo vizio del provvedimento impugnato; stante il noto ampliamento del possibile accesso al fatto, grazie anche al nuovo strumento probatorio della ctu, la motivazione della decisione deve dare conto di quanto emerso dall’istruttoria (in caso di dissenso da quanto espresso dal consulente tecnico il g.a., peritus peritorum, deve precisare le motivazioni di tale dissenso);

• l’art.65 del rd 642.07 impone l’ordine di esecuzione all’Autorità amministrativa, senza tuttavia che debbano essere precisati i connotati concreti di tale esecuzione, da lasciare anzi all’Autorità amministrativa;

• il luogo della deliberazione della sentenza viene ritenuto dalla dottrina superfluo, dovendo necessariamente coincidere con la sede dell’organo giurisdizionale che la emette, la data è invece prevista a pena di nullità;

• a seguito dell’art.6 della legge 532.77 per la sentenza civile è stata prevista la sottoscrizione del solo Presidente ed Estensore; analogamente ha disposto, per il processo amministrativo, l’art.55 della legge 186.82.

Le disposizioni sulle spese;

• è previsto dall’art.26 comma 4° della legge 1034.71 un esplicito rinvio alle norme del cpc, e segnatamente agli articoli 90 e 91, con particolare riguardo al principio della soccombenza; la stessa disciplina si rinviene del resto anche all’art.68 del rd 642.07;

• va rammentata la accessorietà della pronuncia sulle spese, rispetto peraltro alle sole sentenze definitive, ovvero che chiudono il giudizio innanzi a quel giudice (inammissibili pronunce alle spese con riguardo a sentenze interlocutorie o non definitive);

• le spese vengono addossate in modo oggettivo alla parte soccombente, come dimostrato dalla possibilità che sia condannato alle spese il controinteressato costituitosi con riferimento ad un atto illegittimo imputabile alla p.a. e non a lui;

• ove si riscontri una colpa del dipendente dalla quale è discesa la condanna dell’amministrazione alle spese, può configurarsi danno erariale;

• dal lato attivo, occorre che la parte vittoriosa (segnatamente, quella resistente) si sia costituita in giudizio;

• il giudice, ai sensi tanto dell’art.68 del rd 642.07 quanto dell’art.92 del cpc, può compensare le spese tanto in caso di soccombenza parziale, quanto nella ipotesi di giusti motivi; con riguardo a questi ultimi, egli gode di una amplissima discrezionalità per giurisprudenza costante non sindacabile dal giudice dell’appello, salvo il solo limite della condanna alle spese della parte interamente vittoriosa, o della manifesta esorbitanza del liquidato; il giudice deve tuttavia motivare in ordine alla sussistenza dei giusti motivi;

• nel caso di declaratoria di perenzione del giudizio, dipendendo esso dalla inattività di tutte le parti, l’art.45 del rd 642.07 dispone che ciascuna delle parti sopporta le sue spese; tuttavia, dopo la novella di cui alla legge 205 apportata all’art.26 comma 7° della legge TAR, ove avverso il decreto monocratico di perenzione venga interposta opposizione al collegio e questo la dichiari infondata con ordinanza, quest’ultima condanna l’opponente alle spese, ed è esclusa testualmente qualunque possibilità di compensazione, anche parziale, delle stesse;

• nel caso di rinuncia al ricorso il ricorrente rinunciante viene condannato alle spese ex art.46 del rd 642.07, salvo rinuncia alle spese medesime da parte della p.a. o del controinteressato; è sempre fatto salvo il nuovo meccanismo di cui sopra, anche se è difficile rispetto ad una rinuncia al ricorso immaginare una opposizione avverso il decreto monocratico che dichiara la estinzione del giudizio (il rinunciante si contraddirebbe, mentre l’Amministrazione o il controinteressato andrebbero contro i rispettivi interessi);

• le spese vengono liquidate d’ufficio in un capo autonomo ed accessorio della pronuncia; lo stesso viene ritenuto inappellabile da chi ritiene la pronuncia sulle spese espressione di latissima discrezionalità giudiziale, non sindacabile in appello;

• l’esecuzione della sentenza si fa in via amministrativa, ma l’art.88 eccettua il capo relativo alle spese; lo stesso è eseguibile mediante processo esecutivo civile e, da quando l’ottemperanza è ammessa anche per le sentenze di condanna (oltre che per quelle costitutive) anche attraverso appunto l’ottemperanza.

Pubblicazione, comunicazione e notificazione:

• l’art.55 della legge 186.82 prevede un termine per l’estensore, ovvero 45 giorni dalla deliberazione per la redazione della sentenza; si tratta tuttavia di un termine unanimemente considerato sollecitatorio;

• in un primo momento, ex art.67 del rd 642.07, la pronuncia veniva pubblicata mediante lettura del dispositivo, ad opera del segretario, nella prima udienza successiva alla relativa sottoscrizione; oggi, ai sensi dell’art.55 della legge 186.82, il sistema di pubblicazione è analogo a quello previsto dall’art.133 cpc per le sentenze civili: deposito presso la segreteria, dando atto il segretario del detto deposito in calce alla pronuncia con apposizione di data e firma;

• l’art.83/11 della legge 570.60 prevede una peculiare forma di pubblicazione per le sentenze nei giudizi elettorali, lettura del dispositivo in udienza da parte del Presidente e successivo deposito della motivazione entro i successivi 10 giorni; nei giudizi ex art.23.bis legge 1034.71, del pari, il dispositivo viene pubblicato antecedentemente alla motivazione, entro 7 giorni dalla data dell’Udienza (termine sollecitatorio);

• entro 5 giorni dalla pubblicazione il segretario ne da comunicazione alle parti costituite a mezzo biglietto di segreteria ai sensi dell’art.55 della legge 186.82; la parte vittoriosa la notifica al fine di accelerarne la decorrenza del termine di impugnazione.

Correzione degli errori materiali:

• presuppone errori od omissioni in cui il giudice sia incorso; si applicano l’art.93 del rd 642.07 e gli articoli 287 e 288 cpc;

• si tratta di sviste o inesattezze che non incidono sul contenuto sostanziale della decisione, ivi compresi gli errori di calcolo;

• ove sia proposta da una sola parte, occorre ricorso notificato ed un normale processo con pubblica udienza che si chiude con sentenza; ove invece la richiesta sia concorde, si ha un singolare ed unico caso di decreto collegiale;

• l’appello ha valore assorbente.

Tipologie di sentenze: in specie, le sentenze interlocutorie:

• oltre alle sentenze definitive, che definiscono il giudizio e che possono essere di rito o di merito, sulle quali appresso, la dottrina ha individuato le sentenze interlocutorie, che si limitano a provvedere su un determinato punto della controversia, dividendole in 3 tipologie;

• le sentenze interlocutorie di rito, che decidono in senso affermativo una questione di rito pregiudiziale, dando ingresso all’esame ulteriore della controversia, disponendo una istruttoria (es., affermazione dell’interesse ad agire e contestuale disposizione di una verificazione o di una ctu);

• le sentenze interlocutorie parziali, che regolano lo svolgimento del processo, ordinando la rinnovazione di una notifica o la integrazione del contraddittorio;

• le sentenze interlocutorie istruttorie, che ordinano l’assunzione di un mezzo di prova (es., verificazione o ctu).

Sentenze definitive in rito in genere:

• venivano un tempo chiamate "assolutorie dall’osservanza del giudizio";

• in alcune si riscontra il difetto genetico di un presupposto per giungere ad una decisione sul merito della controversia: sono i casi 1) della irricevibilità, 2) della inammissibilità; 3) della nullità del ricorso;

• in altre il difetto del ridetto presupposto è non già genetico, quanto piuttosto funzionale o sopravvenuto; sono i casi: 1) della improcedibilità del ricorso (per sopravvenuta carenza di interesse o cessazione della materia del contendere); 2) della presa d’atto della rinuncia (oggi decreto); 3) della declaratoria di perenzione o decadenza (per mancata riassunzione della causa od altri motivi);

• al di là della possibile condanna alle spese, si tratta di pronunce dalla natura dichiarativa;

• il difetto di presupposti che rende possibile una pronuncia in rito è rilevabile d’ufficio.

Sentenze di irricevibilità, inammissibilità o nullità del ricorso (difetto genetico):

• si registra confusione linguistica ed uso promiscuo dei vari termini;

• se il ricorso è tardivo si usa in genere il termine irricevibilità, dichiarata con sentenza ex art.26 della legge 1034.71;

• se il ricorso è privo di taluni requisiti formali, come la sottoscrizione, si parla in genere di nullità;

• se vi è difetto di giurisdizione o di competenza funzionale (o per materia), difetto in capo al ricorrente di capacità processuale o di legittimazione o interesse ad agire, se il ricorso non è stato notificato alla p.a. o al controinteressato, se l’atto non era impugnabile o se è stato già interposto ricorso straordinario (alternativo), si usa in genere l’espressione "inammissibilità";

• in particolare, le sentenze di inammissibilità per difetto di giurisdizione (art.30 della legge 1034.71) o di incompetenza per materia (non già per territorio) seguono ad un rilievo che può anche essere d’ufficio;

Sentenze di improcedibilità o di estinzione del giudizio (difetto funzionale):

• è difficile distinguere i casi di cessazione della materia del contendere da quelli di sopravvenuta carenza di interesse, entrambi implicanti la improcedibilità;

• l’art.23 comma 7° della legge 1034.71 prevede la sola cessazione della materia del contendere, tanto che qualcuno ha ritenuto non più pronunciabile, da allora, una sentenza di sopravvenuta carenza di interesse;

• il presupposto per entrambe le declaratorie è quello della necessaria persistenza dell’interesse del ricorrente alla pronuncia nel merito anche dopo la proposizione del ricorso;

• in relazione al regime delle spese, la distinzione può peraltro avere effetti in quanto la cessazione della materia del contendere viene in genere ricondotta ad una attività di autotutela della p.a. (alla quale andrebbero pertanto, a rigore, imputate le spese), mentre la improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse viene in genere ricondotta alla mancata impugnativa da parte del ricorrente di atti successivi lesivi, sicchè in tal caso le spese possono quanto meno essere compensate;

• il caso tipico di cessazione della materia del contendere è quello della p.a. che annulla o riforma l’atto nel senso richiesto dal ricorrente, ex art.23 comma 7° legge 1034.71;

• l’ampliamento della giurisdizione sul rapporto implica la necessità di leggere tale norma estensivamente, con riguardo alla integrale soddisfazione, comunque poi la si sia ottenuta, della pretesa del privato ricorrente;

• il mutamento della situazione di fatto o di diritto (c.d. sopravvenienze) o l’adozione da parte della p.a. intimata di un nuovo provvedimento più favorevole per il ricorrente (piuttosto che la rimozione di quello impugnato) sono ipotesi in cui è dubbio che non sussista, in realtà, una sopravvenuta carenza di interesse;

• si ha sopravvenuta carenza di interesse (e conseguente pronuncia di improcedibilità) quando il ricorrente, per vicende successive alla proposizione del ricorso, piuttosto che veder soddisfatta la propria pretesa, non potrà più vederla tale, ovvero non potrà comunque più ottenere la utilità in vista della quale aveva interposto ricorso; tipico il caso in cui la p.a. sostituisce il provvedimento impugnato con altro successivo, connesso e parimenti lesivo, che non venga, tuttavia, tempestivamente impugnato, o quello del venir meno dell’oggetto del provvedimento (costruzione in relazione alla quale era stato denegato il titolo edilizio), o ancora quello del venir meno della posizione che legittimava il ricorrente ad agire (es., socio di una determinata società),

• tanto l’interesse morale, quanto quello al risarcimento del danno, specie a seguito delle recenti riforme che hanno attribuito la competenza erogatoria di quest’ultimo al g.a. anche al fine di ristorare la lesione di interessi legittimi, incidono in senso vieppiù restrittivo sull’area della improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse;

• della rinuncia (che segue ad un il procedimento in camera di consiglio ex art..27 comma 1° n.1 della legge 1034.71), prima della legge 205.00 veniva dato atto con sentenza che dichiarava l’estinzione del giudizio; oggi si decide in via monocratica con decreto ex art.26 ultimo comma, e in caso di opposizione il giudizio viene chiuso da una ordinanza collegiale impugnabile con l’appello;

• la perenzione ha subito la medesima sorte della rinuncia; essa consegue ad inattività delle parti per un biennio, opera di diritto e può essere rilevata anche d’ufficio ex art.45 del rd 642.07; non si pongono tuttavia i problemi di cui all’art.307 ultimo comma cpc, che contraddittoriamente dichiara operare l’estinzione "di diritto" imponendo tuttavia l’eccezione di parte nella prima difesa;

• una pronuncia di improcedibilità può seguire anche a quelle ipotesi c.d. di decadenza, in cui – a seguito di sospensione del processo, ad esempio per il sollevamento di una questione di costituzionalità – il processo medesimo non venga tempestivamente riassunto.

L’ordine di esame delle questioni da parte del g.a. nella sentenza:

• in genere le questioni in rito ostative (se risolte in senso negativo) della pronuncia nel merito trovano ovviamente posto in sentenza prima delle statuizioni sul merito; accade sovente tuttavia che il g.a. soprassieda dall’esame delle questioni di rito per (più o meno palese) infondatezza del ricorso nel merito;

• nell’ambito delle questioni tutte di rito, secondo la dottrina (Cassarino) l’ordine di priorità delle questioni è un falso problema, in quanto è sufficiente affrontare per prima quella che, risolta negativamente, conduce al rigetto del ricorso in rito; la giurisprudenza procede peraltro con metodo empirico ed ispirato proprio al ridetto principio di economia processuale, talvolta ritenendo che la questione della ricevibilità del ricorso preceda quella sulla giurisdizione (quando il ricorso è tardivo), talaltra dando la precedenza alla questione di giurisdizione (una volta acclarato il relativo difetto).

Le decisioni definitive di merito: poteri e limiti del giudice in generale:

• vige anche nel processo amministrativo il c.d. principio dispositivo dell’azione e quello, connesso, della necessaria corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art.112 cpc, sicchè il giudice non può né allargare né restringere l’oggetto del giudizio, attenendosi rigidamente al petitum e alla causa petendi;

• più in specie, il giudice non può esaminare d’ufficio la legittimità di atti o regolamenti non esplicitamente impugnati né, con riferimento al medesimo atto impugnato, annullarlo sulla scorta di vizi non esplicitamente denunciati dal ricorrente;

• parimenti vige anche nel processo amministrativo il principio processualistico per cui iura novit curia, sicchè il g.a. può dare in sentenza alla fattispecie sottopostagli (ed alla corrispondente pretesa) una qualificazione giuridica diversa rispetto a quella fornita dal ricorrente;

• il principio della necessaria conoscenza della "legge" in capo al giudice vale per le leggi e gli atti equiparati, è escluso per gli atti amministrativi (che vanno invece prodotti dalle parti) ed è dubbio per i regolamenti (specie quelli comunali in materia edilizia) in relazione ai quali è discusso se possa valere un obbligo di conoscenza per il giudice;

• nell’esame dei motivi il giudice è svincolato dall’ordine ad essi dato dal ricorrente, salvo che questi non abbia specificamente subordinato nel ricorso lo scandaglio di taluni di essi al rigetto di talaltri; non manca però chi ritiene che l’esame di certi motivi deve talvolta avere comunque la precedenza;

• per quanto concerne la possibilità per il giudice di "assorbire" l’esame di certi motivi nell’accoglimento di certi altri, la dottrina si è tradizionalmente palesata meno propensa, mentre la giurisprudenza la ha sempre ammessa (tipico il caso in cui l’atto amministrativo è viziato sia sul piano dell’istruttoria che su quello del contenuto, venendo annullato solo sotto il profilo del contenuto ed assorbendo il motivo concernente l’istruttoria);

• il problema maggiore che pone l’assorbimento è tuttavia quello dell’aggiramento del principio del doppio grado di giurisdizione; essi possono essere riproposti in sede di gravame dall’appellato vincitore in prime cure ancorché con semplice memoria (non essendosi il giudice esplicitamente pronunciato e non occorrendo pertanto l’appello incidentale: Ad. Plen. 1.99); tuttavia su di essi, non trattandosi di un caso di rinvio al primo giudice, decide sempre solo il giudice dell’appello;

• diverso dall’assorbimento dei motivi, che compendia il mancato esame di uno o più del motivi di ricorso, è quello dell’assorbimento delle censure interne a ciascun motivo, questa pacificamente ammessa non essendo il giudice tenuto, nello scandaglio di ciascun singolo motivo, a prendere necessariamente in esame tutte le argomentazioni difensive che ad esso afferiscono;

• ove sussistano pronunce di altri giudici su punti in qualche modo interferenti sulla questione sottoposta al suo giudizio, vale per il g.a. la regola generale della indifferenza, nel senso che potrà non tenerne conto salva la necessità di motivare sul punto;

• un caso particolare è tuttavia quello dell’accertamento dei fatti materiali da parte del giudice penale con sentenza passata in giudicato che, ai sensi dell’art.28 dell’abrogato cpp e dell’art.654 cpp vincolano il g.a sotto il profilo dell’accadimento storico (da assumersi incontrovertibilmente accertato) pur potendo il g.a., per giurisprudenza e dottrina costante, qualificare il fatto storico accertato in modo indipendente a fini amministrativi;

• da notare peraltro come nell’art.28 del vecchio codice l’accertamento pregiudicante poteva essere contenuto anche in un decreto penale di condanna, circostanza ora esclusa pacificamente dall’art.460 comma 5° del nuovo cpp; ancora, l’art.28 faceva riferimento solo al giudizio civile o amministrativo "pregiudicato" volto all’accertamento di diritti soggettivi, sicchè poteva discutersi di un eventuale effetto pregiudicante relativo ai soli casi di giurisdizione esclusiva del g.a. vertente su diritti, mentre l’art.654 cpp parla esplicitamente anche di interessi legittimi;

• sempre in sentenza il g.a. può risolvere incidenter tantum (e dunque senza efficacia di giudicato) le questioni pregiudiziali su diritti che gli si presentano, essendo obbligato a sospendere il giudizio solo ove si tratti di questioni afferenti alla querela di falso o allo stato e capacità delle persone (art.28 del t.u.1054.24 e art.8 della legge 1034.71): esempio di questione pregiudiziale quella della natura, pubblica o privata, di un bene, al fine di verificare se è legittimo un determinato provvedimento (es., ordinanza contingibile e urgente).

Tipologie di decisioni e poteri del giudice nel giudizio di legittimità:

• tradizionalmente si è sempre esclusa la possibilità per il g.a. in sede demolitoria di emanare sentenze di accertamento mero, salva solo l’ipotesi del rigetto del ricorso che compendia un accertamento negativo in ordine alla infondatezza dell’azione spiccata dal ricorrente (ma non anche della legittimità dell’atto che, ove si sia ancora in termini – ma è ipotesi di scuola – potrebbe ancora essere annullato);

• la dottrina ha lamentato una mancata presa di posizione sul punto del legislatore della legge 205.00, mentre il disegno di legge 788 del 1989 prevedeva a suo tempo di disciplinare tutte le possibili pronunce del g.a., tra le quali anche quella di accertamento;

• è possibile configurare un mero accertamento dell’interesse legittimo, come avviene per il diritto soggettivo ? secondo la impostazione tradizionale la risposta deve essere negativa, stante la tipicità delle azioni esperibili innanzi al g.a., tra le quali non è inclusa quella di accertamento mero della illegittimità del provvedimento amministrativo, senza una contestuale richiesta (costitutiva) di caducazione dello stesso;

• dopo gli anni 60’, pur essendo rimasta la giurisprudenza ancorata a questa visuale, se ne è distaccata la dottrina che, di pari passo con la progressiva sostanzializzazione dell’interesse legittimo, ha ritenuto quest’ultimo, come del resto il diritto soggettivo, suscettibile in via astratta di una tutela di mero accertamento;

• la posizione tradizionale in senso negativo della giurisprudenza ha come capostipite la nota decisione n.17 del 1953 dell’Adunanza Plenaria, vertente su un caso in cui taluni dipendenti di una Cassa mutua soppressa avevano chiesto il riconoscimento al g.a. del loro trasferimento ex lege alle dipendenze dell’INAM, al fine di assicurarsi la partecipazione ad un concorso interno bandito da quest’ultimo; in quella ipotesi l’Adunanza affermò perentoriamente la inammissibilità di azioni di accertamento preventivo innanzi al g.a.; ciò ancorché si trattasse di una richiesta di accertamento di un diritto di pubblici dipendenti in sede di giurisdizione esclusiva, essendo escluse, per la stessa "naturale costitutività" della tutela innanzi al g.a., azioni intese a prevenire una lesione, piuttosto che a fronteggiarla una volta già avvenuta;

• ferma restando la possibilità di una tutela di mero accertamento dei diritti soggettivi in sede di giurisdizione esclusiva, la questione del mero accertamento degli interessi legittimi e della connessa illegittimità degli atti che li fronteggiano, ove mai sarà ritenuta ammissibile in via preventiva (al fine di garantire all’amministrato certezza e evitargli una futura lesione) potrebbe incidere in senso favorevole sulla p.a. scongiurandole assai spesso la nascita dell’obbligo di risarcire il danno;

• discussa è oggi la possibilità di abbinare ad una pronuncia costitutiva una di accertamento mero; a) dopo la modifica operata, prima dall’art.35 del decreto legislativo 80.98, e poi dall’art.7 della legge 205.00, l’art.7 della legge TAR consente al g.a., "nell’ambito della sua giurisdizione" - anche, pertanto, demolitoria - di accertare il diritto al risarcimento del danno, accertamento che, in caso di conforme petitum del ricorrente, non necessariamente deve precedere una condanna risarcitoria che può essere rinviata ad altro giudizio; b) la decisione dell’Adunanza Plenaria n.1.03 ha ventilato la possibilità che l’annullamento dell’aggiudicazione implichi nullità del contratto concluso con l’aggiudicatario, nullità che, ove richiesta dal ricorrente, potrebbe essere pronunciata dal g.a.;

• un caso di accertamento mero potrebbe oggi leggersi nella possibilità data al g.a., dopo la sentenza 1.02 dell’Adunanza Plenaria, di accertare l’inadempimento della p.a. all’obbligo di provvedere, ed il conseguente diritto del cittadino ad un provvedimento espresso; nondimeno è difficile che il ricorrente nel relativo petitum chieda solo la declaratoria di tale suo diritto, senza la contestuale condanna della p.a. a provvedere;

• per quanto concerne le sentenze demolitorie, l’annullamento può anche essere parziale, purchè la parte annullata sia scindibile dalle restanti parti del provvedimento, idonee da sole a produrre effetti; si tratta di annullamento con effetto ex tunc che colpisce non solo l’atto viziato, ma anche tutti quelli successivi che lo presuppongono, ma non anche gli atti ad esso anteriori;

• l’oggetto del sindacato del g.a. viene tradizionalmente identificato nell’atto, e non nel rapporto cittadino p.a., sicchè oggetto del giudizio dovrebbe essere considerato la sola legittimità dell’atto o del silenzio rifiuto; si tratta di concezione ormai tuttavia superata dalla sostanzializzazione dell’interesse legittimo e dalla considerazione del silenzio come mero fatto illegittimo e/o illecito, più che come non atto impugnabile;

• secondo qualche voce, il g.a. potrebbe rettificare o integrare la motivazione del provvedimento sottoposto al suo vaglio ogniqualvolta il relativo dispositivo sia legittimo, analogamente a quanto può fare la Cassazione ex art.384 comma 2° cpc;

• il g.a. può liberamente qualificare o interpretare l’atto (cfr. A.P. 3.03), sindacandolo sotto il profilo della incompetenza, della violazione di legge e dell’eccesso di potere; al fine di verificare la sussistenza di uno di questi vizi, ed in particolare dell’eccesso di potere, lo stesso può vieppiù accedere al fatto;

• come noto, il g.a. non può entrare nel merito della opportunità del provvedimento amministrativo, né può sostituirsi all’Amministrazione in alcun modo, anche se la pronuncia, come suol dirsi, sortisce un effetto conformativo rispetto al successivo esercizio del potere della p.a., indirizzandolo nel senso della legittimità; in particolare tanto l’art.26 comma 2° della legge TAR quanto già l’art.45 comma 1° del t.u.1054.24 fanno salvi gli ulteriori provvedimenti della p.a.;

• particolari limiti si pongono al giudice nel caso della discrezionalità tecnica, dovendosi egli fermare sulla soglia dell’opinabilità, che è propria di ogni giudizio tecnico, per dichiarare la illegittimità dell’atto solo nel caso di inattendibilità del procedimento tecnico seguito (magari perché datato);

• in caso di impugnativa del c.d. "silenzio", al g.a. è data la possibilità esclusivamente di dichiarare l’obbligo della p.a. di provvedere e di condannarla a provvedere, senza tuttavia adottare in via sostitutiva il provvedimento richiesto dal privato (cfr. A.P. 1.02);

• si tratta di uno dei rari casi di possibile condanna del g.a. pur non versandosi in tema di giurisdizione esclusiva, alla quale si aggiunge ormai quella al risarcimento del danno ai sensi del novellato art.7 comma 3° della legge TAR, oltre al tradizionale potere di condanna alle spese del soccombente; l’unico caso di condanna era in precedenza previsto dal g.a. solo per il caso di giurisdizione esclusiva o di merito investente diritti, ex art.26 comma 3° della legge TAR, condanna avente ad oggetto il mero pagamento di somme di denaro, e non già un facere che invece, oggi, è previsto in materia di silenzio, venendo la p.a. condannata a pronunciarsi con provvedimento espresso.

• nelle materie di giurisdizione esclusiva, ben più ampie oggi rispetto al semplice pubblico impiego del passato, dopo le iniziali resistenze testimoniate anche dalla menzionata A.P. 17.53, è stata tradizionalmente ammessa la possibilità per il g.a. di emettere sentenze dichiarative o di accertamento mero, sempre tuttavia limitatamente al vaglio di diritti soggettivi (giustapposti ad atti c.d. "paritetici"), e non già di interessi legittimi (giustapposti ad atti autoritativi), e con solo riguardo a pretese patrimoniali, anche se si è fatta lentamente strada la ammissibilità di pronunce meramente dichiarative di diritti non patrimoniali;

• sotto questo ultimo profilo, fondamentale si è palesata la decisione dell’Adunanza Plenaria n.25 del 1979 con la quale si è estesa la concezione di atto paritetico anche ai diritti non patrimoniali, si è ritenuto che i diritti della giurisdizione esclusiva non possono ricevere una tutela minore rispetto a quella dei diritti salvaguardati dal g.o. e, infine, si è assunto che il processo di giurisdizione esclusiva, almeno per quanto concerne la tutela dei diritti soggettivi, va assunto come affrancato dalla logica impugnatoria;

• la pronuncia di accertamento mero, come anche nel processo civile, deve essere intesa a vincere una situazione di effettiva incertezza in ordine allo stato di una pretesa del ricorrente (o della inesistenza di una pretesa della p.a.), difettando altrimenti l’interesse ad agire;

• naturalmente anche nel caso della giurisdizione "esclusiva", ove siano vagliate presunte violazioni di interessi legittimi, al g.a. spetta pienamente il potere demolitorio proprio del giudizio di legittimità innanzi a lui;

• tradizionalmente sono state sempre escluse le pronunce di condanna anche in seno alla giurisdizione esclusiva del g.a.; ciò in quanto i diritti patrimoniali consequenziali, ivi compreso il diritto agli interessi legali ed al risarcimento del danno, venivano affidati ex art.30 comma 2° del t.u. 1054.24 e 7 vecchio testo della legge 1034.71 al g.o.; al g.a. rimaneva solo la possibilità di condannare, ove si trattasse di diritti, al pagamento di somme (sorte capitale) ex art.26 della legge TAR, oltre la consueta condanna alle spese del giudizio;

• peraltro, già successivamente alla legge 533.73 sul nuovo processo del lavoro, ed alla conseguente modifica dell’art.429 comma 3° cpc, anche i giudici amministrativi hanno via via preso a ritenere interessi e rivalutazione quali accessori del credito del lavoratore, provvedendo a condannare la p.a. al conseguente pagamento anche d’ufficio, orientamento che ha trovato l’autorevole avallo dell’Adunanza Plenaria con la decisione 13.85;

• un problema ha posto l’art.26 comma 3° della legge TAR, allorché ha previsto il potere del g.a. di condannare la p.a. al pagamento di somme di denaro (ove siano vagliati diritti) in caso di relativa giurisdizione "esclusiva e di merito", facendo pensare in un primo momento che tale potere fosse attribuito per il solo caso di giurisdizione esclusiva estesa al merito; la giurisprudenza si è però di seguito attestata nel senso di interpretare quella congiuntiva "e" nella disgiuntiva "o", allargando in tal modo i casi di possibile intervento condannatorio del g.a.;

• il decreto legislativo 80.98, già prima della legge 205.00, ha esteso al g.a. in sede di giurisdizione esclusiva il potere di risarcire il danno; in un primo momento tale potere è stato limitato alle materie di giurisdizione esclusiva di cui al ridetto decreto 80.98 (servizi pubblici e urbanistica), mentre dopo la novella di cui alla legge 205.00 ormai il potere di condanna risarcitoria viene assunto proprio del g.a. in tutte le relative materie di giurisdizione esclusiva; a differenza della giurisdizione di legittimità, nondimeno, l’art.35 del decreto 80.98 specifica che nel caso della giurisdizione esclusiva il danno deve essere "ingiusto";

• interessante il potere, affatto peculiare, attribuito al g.a. dall’art.35 comma 2° del decreto 80.98, di stabilire i criteri in base ai quali la p.a. o il gestore del pubblico servizio debbono proporre al privato il pagamento di una somma a titolo risarcitorio entro un congruo termine, scaduto il quale peraltro possono essere attivati i poteri dell’ottemperanza in capo allo stesso Tar;

• l’istituto è stato accostato dalla dottrina più accorta alla condanna generica di cui all’art.278 cpc, dalla quale tuttavia si discosta in quanto opera d’ufficio, mentre per la condanna generica occorre la specifica istanza di parte; nulla pare ostare, invece, alla concessione al privato di una provvisionale da parte del g.a. nelle more della liquidazione transattiva del danno tra p.a. e privato secondo i criteri dettati dal g.a. medesimo.

• è l’art.7 comma 1° della legge TAR a richiamare le ipotesi di giurisdizione di merito, facendo riferimento tanto ai casi previsti nell’art.27 e nell’art.29 n.2, 3, 4, 5, 8 del t.u.1054.24, che a quelli previsti all’art.1 del t.u.1058.24;

• in queste ipotesi il giudice si sostituisce integralmente alla p.a., potendo valutare anche la convenienza e/o opportunità dell’atto, potendo egli stesso riformare l’atto, ovvero ordinare alla p.a. specificamente come riadottarlo e con quale contenuto;

• secondo qualche voce il sindacato di merito non solo non escluderebbe quello di legittimità, ma anzi necessariamente lo presupporrebbe, potendo il giudice sostituirsi alla p.a. solo dopo aver valutato la illegittimità, oltre che la inopportunità, del provvedimento vagliato;

• secondo qualche autore la giurisdizione di merito non costituirebbe un tertium genus rispetto alla giurisdizione di legittimità, compendiando solo un ampliamento di potere giurisdizionale (tipico e relativo ai soli casi e materie tassativamente indicati dalla legge) che si accompagna ai due diversi tipi di giurisdizione di base, di legittimità ovvero esclusiva;

• l’ampliamento delle possibilità di ricorso ai poteri dell’ottemperanza tanto con riguardo all’attuazione dei provvedimenti cautelari, quanto a quello delle sentenze esecutive di prime cure, quanto infine a quello della liquidazione del danno ex art.35 comma 2° del decreto 80.98 lasciano intravedere la recente forza espansiva dei poteri di merito in capo al g.a..

• stante la peculiare ampiezza dei poteri affidati al g.a., secondo taluni il giudizio sulle operazioni elettorali compendierebbe un caso di giurisdizione "di merito";

• l’accoglimento del ricorso implica per il g.a. (come per il g.o. in riferimento alla eleggibilità) il potere di correggere il risultato delle elezioni e di sostituire ai candidati illegittimamente proclamati quelli che hanno diritto di esserlo (art.84 del t.u. 570.60);

• il potere di rettifica del risultato delle elezioni segue, per disposizione espressa, all’accoglimento del ricorso, ma presuppone che l’errore o gli errori siano stati precisamente individuati, dovendosi in caso contrario procedere a nuove elezioni;

• nel caso in cui le irregolarità riscontrate non siano in grado comunque di incidere sui risultati elettorali (c.d. prova di resistenza), tanto la rettifica dei detti risultati quanto, ove impossibile, l’annullamento degli atti del procedimento elettorale e le nuove elezioni appaiono inutili, sicchè si sarebbe al cospetto di una pronuncia di mero accertamento della perpetrazione di talune irregolarità non incidenti sul risultato elettorale.

• stando all’art.33 comma 1° le sentenze dei TAR sono esecutive; tale esecutività non è sospesa dall’eventuale appello del soccombente; la sospensione dell’esecutività, su istanza di parte, può avvenire in appello con ordinanza motivata del CDS in caso di possibile danno grave ed irreparabile; per l’esecuzione delle sentenze non sospese il g.a. esercita i poteri del giudice dell’ottemperanza (novità, quest’ultima, introdotta dalla legge 205.00, art.10);

• la esecutività immediata delle pronunce di primo grado era già propria delle decisioni delle GPA, e veniva tradizionalmente ricondotta alla natura amministrativa delle ridette decisioni;

• in passato parte della dottrina ha escluso che la esecutività della pronuncia di primo grado ancora esposta o già soggetta a gravame innanzi al CDS, ma non sospesa, fosse identica a quella della pronuncia ormai in giudicato, e anzi ha escluso la esperibilità del rimedio del giudicato;

• detta dottrina, pur escludendo l’ottemperanza, ha nondimeno chiaramente evidenziato i peculiari effetti della sentenza di prime cure: proprio perché "esecutiva", se la p.a. la esegue non può assumersi acquiescente; proprio perché esecutiva, l’atto annullato non può essere posto dalla p.a. a base di ulteriore provvedimenti o contegni materiali, agendo diversamente la p.a. sine titulo;

• secondo tale dottrina, l’effetto della pronuncia favorevole di prime cure sarebbe quella di elidere la esecutorietà dell’atto impugnato, che la p.a. non potrebbe pertanto più portare ad esecuzione (non potendo, ad esempio, adottare un decreto di esproprio sulla scorta di una dichiarazione di pubblica utilità annullata in prime cure; né bandire un posto d’impiego pubblico una volta annullata la destituzione o il licenziamento del dipendente);

• sotto altro profilo, l’art.33 della legge Tar, nel parlare - ben prima della modifica dell’art.282 cpc, avvenuta con la legge 353.90 – di sentenza di primo grado "esecutiva", si sarebbe espresso in senso atecnico, potendosi predicare la esecutività di una sentenza solo nel caso in cui essa rechi una condanna suscettibile come tale, di fondare una esecuzione forzata, circostanza non frequentissima nel processo amministrativo ove, se si escludono le ipotesi di giurisdizione esclusiva e di merito, campeggiano le pronunce costitutivo-demolitorie autoesecutive; da questo punto di vista si è anche pensato di interpretare l’art.33 sulla immediata esecutività come riferito alle sole sentenze di condanna al pagamento di somme ex art.26 comma 3° legge 1034.71;

• la stessa dottrina civilistica, peraltro, ha da tempo abbandonato la necessaria correlazione tra esecuzione e sentenza di condanna, considerando una fase processuale "esecutiva" non già in rapporto alla sua forma (il procedimento disciplinato dal libro III del cpc, che indubbiamente ha alla base, come titolo esecutivo, assai spesso una condanna), quanto alle sue finalità, sicchè anche un giudizio di cognizione quale quello instaurato ex art.2932 cc presente un profilo esecutivo;

• altra parte maggiormente progressista della dottrina, più attenta e sensibile alla problematica degli interessi "pretensivi" (oltrechè oppositivi), ha invece ritenuto, ancor prima dell’intervento della legge 205.00, in senso ampio il termine "esecutiva" speso dall’art.33 della legge TAR per la sentenza di prime cure; a seguito di essa, non solo la p.a. non potrebbe più portare ad esecuzione l’atto impugnato (interesse oppositivo), ma dovrebbe anzi ottemperare al dictum giurisdizionale ove sia stato attivato un interesse pretensivo; in caso di inerzia, al privato avrebbe dovuto ritenersi aperta la via dell’ottemperanza, ancorché la pronuncia non fosse ancora in giudicato;

• da questo punto di vista, non è un caso che il processo amministrativo sia stato il primo, rispetto a quello civile, ad annoverare la esecutività immediata della sentenza di prime cure (il processo penale risponde in proposito ad altre coordinate), attraverso l’art.33 della legge del 1971; si è messo in risalto in proposito come le esigenze di tutela siano nel processo amministrativo più pressanti (per il privato) di quelle di certezza, trattandosi di riequilibrare sul crinale processuale le "diseguali" posizioni tra p.a. e privato proprie del diritto sostanziale, fornendo al secondo lo strumento giurisdizionale per reagire alla autoritatività-esecutorietà del provvedimento amministrativo attraverso il processo;

• la immediata esecutività delle sentenze del g.a. viene dunque vista come correttivo alla disuguaglianza sostanziale delle parti analogamente, sul versante istruttorio, al correttivo del "metodo acquisitivo" rispetto al tradizionale principio dispositivo;

• secondo una dottrina ponentesi a metà strada, l’art.33 è norma sostanziale, determinando gli effetti sostanziali del provvedimento giurisdizionale di prime cure, mentre l’art.37 sull’ottemperanza al giudicato è norma processuale che disciplina come ottenere la esecuzione di una pronuncia esplicitamente dichiarata come passata in giudicato;

• secondo questa dottrina, sarebbe inammissibile una ottemperanza alla sentenza di prime cure, ancorché esecutiva, anche per il fatto che il relativo presupposto sarebbe la mancata sospensione della esecutività della medesima da parte del giudice dell’appello; tale sospensione, ove ottenuta in qualsivoglia fase del giudizio di appello dal soccombente, sarebbe infatti capace di travolgere l’eventuale giudizio di ottemperanza contemporaneamente intentato dal vincitore;

• ciò non dovrebbe tuttavia comportare una interpretazione riduttiva della esecutività della sentenza di prime cure, specie ove resa a tutela di interessi pretensivi, ciò in quanto i commi successivi al 1° dell’art.33 parlano non più di mera esecutività, quanto di "esecuzione" della pronuncia in parola, affermando in particolare come l’appello al CDS non ne sospenda l’"esecuzione";

• ciò vorrebbe dire, per la dottrina in parola, che l’esecutività non è semplicemente paralizzo della esecutorietà del provvedimento impugnato, dovendo piuttosto la p.a. eseguire a tutti gli effetti la sentenza, anche nei casi in cui tale esecuzione possa produrre effetti irreversibili, come nel caso di esecuzione della illegittima mancata ammissione ad una gara o ad un concorso poi vinto dal concorrente;

• del resto, proprio la possibilità per la p.a. e per il controinteressato di proporre istanza di sospensione della eseguenda sentenza, tanto contestualmente all’appello quanto con separato atto, porterebbe a ritenere la ineseguibilità della pronuncia fino alla scadenza del termine per proporre appello, e la eseguibilità della stessa fino all’intervento, ove richiesto, del rimedio della sospensione dell’esecuzione di cui si è detto;

• tale orientamento è stato poi sostanzialmente recepito dal legislatore del 2000 che, pur non prevedendo l’ottemperanza alla pronuncia di primo grado esecutiva, ma non ancora in giudicato, ha tuttavia previsto l’esecuzione della stessa anche per via giurisdizionale, attribuendo al TAR "i poteri" del giudice dell’ottemperanza;

• la dottrina ha esaminato di recente i poteri del g.a. tanto in sede di attuazione della pronuncia cautelare (art.21 comma 14° della legge 1034.71; cfr art.669duodecies cpc), quanto in sede di esecuzione della pronuncia di I grado esecutiva (art.33 comma 5° della legge 1034.71 novellato), quanto infine in caso di ottemperanza alla pronuncia in giudicato (art.27 n.4 del t.u. 1054.24 e 37 della legge TAR), immaginando 3 cerchi concentrici con maggiore ampiezza dei poteri del g.a. solo nel terzo caso;

• quello che è certo è che la possibilità di portare immediatamente ad esecuzione, seppure in via provvisoria, la decisione del g.a. si ricollega alla istanza, anche sopranazionale, di necessaria effettività della tutela stessa;

• peraltro già la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n.10.69 aveva ritenuto che le sentenze del CDS (allora non c’erano i Tar) le quali fossero ancora sottoponibili a revocazione ordinaria ex art.395 n.4 e 5 o a ricorso in Cassazione per motivi di giurisdizione (e pertanto, a rigore, non ancora in giudicato ai sensi dell’art.324 cpc) avrebbero ben potuto esser fatte oggetto del giudizio di ottemperanza;

• se nel processo civile "giudicato" avrebbe dovuto infatti intendersi l’impossibilità sopravvenuta di impugnare la pronuncia con i mezzi ordinari, nel processo amministrativo avrebbe assunto un significato speciale e diverso, ovvero semplicemente "ciò che è stato deciso";

• dopo la presa di posizione delle Sezioni Unite di cui alla sentenza 1563.70, con la quale fu annullata la decisione della Plenaria 10.69 e fu ribadito che i principi sul giudicato formale di cui all’art.324 cpc avrebbero dovuto assumersi applicabili anche al processo amministrativo, la Plenaria si è assestata sulle medesime posizioni, ritenendo ammissibile l’ottemperanza esclusivamente a fronte di una pronuncia passata in giudicato ("formale"; 12.79, 10.80, 9.97);

• anche la Corte costituzionale, sollecitata dal Tar Piemonte che le aveva rimesso la questione di costituzionalità degli articoli 37 della legge TAR, 27 n.4 del TU CDS e 90 e 91 del r.d. 642.07 nella parte in cui non prevedevano l’ottemperanza anche nei riguardi di decisioni del Tar esecutive (presunta violazione degli articoli 24 e 113 Cost.), dichiarò con la nota sentenza 406.98 la questione infondata, stante la peculiare invasività del processo di ottemperanza (comportante poteri di merito in capo al g.a. e possibilità di influire sulle scelte della p.a.) non paragonabile sotto questo profilo alla esecuzione civilistica, rientrando pertanto nella piena discrezionalità legislativa prevedere un regime diverso con riguardo ai 2 processi;

• la stessa Corte faceva nondimeno riferimento, in modo convinto, all’auspicio di molti in ordine ad una diversa soluzione legislativa, accompagnata da modifiche al processo amministrativo;

• mentre la Corte costituzionale preparava il terreno alla modifica legislativa poi intervenuta con la legge 205.00, l’Avvocatura dello Stato interpretava in modo talmente rigoristico le disposizioni intese ad escludere l’ottemperanza alle decisioni di primo grado dei Tar soggette ad appello da ventilare financo il difetto di giurisdizione di qualsivoglia giudice in rapporto alla richiesta di esecuzione di dette sentenze, non potendo costringersi la p.a. a curare in un determinato modo il pubblico interesse quando il relativo assetto non fosse stato ancora dichiarato definitivo;

• peraltro, a partire da una sentenza del Tar Lazio I Sezione, la n.252.86, seguita poi da una ampia scia pretoria, si pensò di assicurare tutela al ricorrente che avesse vinto in primo grado con sentenza che, ancorché gravata d’appello dalla p.a., non fosse stata sospesa dal CDS, attraverso un meccanismo analogo a quello inaugurato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza 6.82 (il noto caso "Ercolino"), prevedendo la possibilità di adire lo stesso giudice che aveva pronunciato l’ordinanza cautelare al fine di ottenerne l’attuazione del relativo disposto ordinatorio;

• un trend alfine sposato anche dal CDS (ordinanza 767.99) secondo una costante marcia di avvicinamento della esecuzione delle pronuncie di primo grado alla vera e propria ottemperanza (prevista per quelle ormai in giudicato);

• dopo la modifica dell’art.33 della legge TAR ad opera dell’art.10 della legge 205.00, anche se lo speciale rito dell’ottemperanza è previsto solo per le sentenze in giudicato, i relativi poteri sono spendibili anche dal giudice che ha emanato una sentenza appellabile sì, ma pur sempre esecutiva, e che non può assumere le vesti di un mero simulacro; viene aperto innanzi ad esso un vero e proprio incidente di esecuzione, analogo a quello previsto per l’attuazione delle misure cautelari dall’art.21 comma 14°, nell’ambito del quale il g.a. può esercitare i noti, pervasivi poteri surrogatori di cui all’art.27 n.4 del TU CDS;

• il riferimento ai poteri, e non al giudizio di ottemperanza, implica che non occorre, per un verso, notificare una diffida alla p.a., e che occorre, per l’altro, salvaguardare il principio del contraddittorio di cui all’art.111 Cost. novellato, sicchè non basterà il deposito del ricorso presso la Segreteria del giudice adito, occorrendo piuttosto la notifica di una vera e propria istanza di esecuzione; sulla istanza di esecuzione il g.a. provvederà con ordinanza, dalla natura interinale, che sarà o travolta dalla sentenza di appello, o assorbita dal giudicato successivamente formatosi;

• secondo parte della dottrina, a seguito della modifica dell’art.33 della legge 1034.71 ad opera della legge 205.00 sarebbe ormai da assumersi abrogato l’art.88 del r.d. 642.07, secondo il quale l’esecuzione delle decisioni si fa in via amministrativa, eccetto che per la parte relativa alle spese; tale esecuzione "si fa" ormai (anche) per via giudiziale, ove la p.a. non adempia spontaneamente;

• quanto alla possibilità di una esecuzione spontanea della sentenza, tuttora ovviamente ammissibile, una questione è quella di verificare se, al cospetto di una pronuncia di primo grado positiva per il ricorrente, la p.a. sia tenuta ad eseguire d’ufficio la pronuncia o se debba esservi in ogni caso una istanza del ricorrente; la soluzione è diversa tra chi ritiene ancora la giurisdizione del g.a. di tipo "obiettivo", per ciò solo ritenendo nell’interesse pubblico che la p.a. si attivi obbligatoriamente ed autonomamente per la esecuzione della sentenza di prime cure; e chi invece ritiene la giurisdizione in parola di tipo soggettivo, posta a tutela di un interesse sostanziale di parte, dovendo essere pertanto proprio la parte a chiedere la esecuzione della pronuncia.

Decisioni peculiari:

• ordinanza istruttoria sul ricorso avverso il diniego di accesso ex art.25 della legge 241.90 esercitato in via infraprocessuale (art.21 comma 1° della legge 1034.71, come novellato dalla legge 205.00);

• decreto ingiuntivo (presidenziale o monocratico delegato) e decisione collegiale con sentenza sull’opposizione allo stesso (art.8 legge 205.00);

• ordinanza (collegiale) ex art.186.bis e 186.ter cpc (art.8 legge 205.00);

• ordinanza (collegiale) che dichiara la interruzione del processo (art.24 comma 1° della legge 1034.71 e 299 e ss cpc in quanto applicabili);

• decisioni in forma semplificata (collegiali) e succintamente motivate (art.9 della legge 205.00; art.21 comma 10° della legge 1034.71; artr.23.bis comma 3° della legge 1034.71, come introdotto dall’art.4 della legge 205.00 [fa salvo l’art.26 comma 4°]; art.26 comma 4° della legge 1034.71);

• decisioni succintamente motivate in materia di silenzio (e quindi in forma semplificata?: art.21.bis comma 1° della legge 1034.71 come introdotto dall’art.2 della legge 205.00);

• decisione semplificata con la quale il TAR rileva la manifesta infondatezza del regolamento di competenza, respingendo la relativa istanza e condannando alle spese chi l’ha proposta (art.31 comma 5° della legge 1034.71, come riformulato dall’art.9 della legge 205.00);

• decisioni sul diritto di accesso agli atti, seguenti a procedimento in camera di consiglio: art.25 comma 5° della legge 241.90;

• decreto (presidenziale o monocratico delegato) che da tto della perenzione, della rinuncia al ricorso, della CMC e della estinzione del giudizio ed ordinanza (collegiale) sulla opposizione (art.9 della legge 205.00 e 26 ultimo comma della legge 1034.71);

• decisioni c.d. "a contenuto vincolato": il silenzio della p.a. e la mera declaratoria dell’obbligo di provvedere; la decisione in sede di ottemperanza innanzi al Tar e la dubbia possibilità di incardinare in sede esecutiva una pronuncia cognitoria di risarcimento del danno (tale possibilità appare maggiormente esclusa nel caso in cui l’ottemperanza sia innanzi al CDS, bypassandosi in tal caso il principio garantista del doppio grado di giudizio sulla domanda risarcitoria).

• sono state tipizzate dall’art.9 della legge 205.00;

• sono presenti in altri sistemi, segnatamente quello tedesco e quello belga;

• la giurisprudenza di taluni TAR le aveva anticipate, dando luogo al c.d. "rito veneziano";

• nel diritto positivo settoriale, le si riscontrava nell’art.19 del c.d. decreto sbloccacantieri dl 67.97, convertito nella legge 135.97 in materia di procedimenti connessi ad opere pubbliche o di pubblica utilità; e nell’art.1 comma 27° della legge 249.97 in materia di impugnazione dei provvedimenti dell’AGCM; entrambe le disposizioni sono state abrogate dall’art.4 della legge 205.00, che ha ampliato, generalizzandolo, l’ambito di applicazione delle sentenze in parola;

• l’esigenza è stata quella di garantire la celerità del processo, anche al fine di evitare all’Italia altre condanne della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo per irragionevole durata dello stesso;

• nel noto parere 16.90 reso dall’Adunanza Generale del CDS sul disegno di legge di riforma del processo amministrativo A.C. 1912, la stessa – oltre a soffermarsi sulla necessità di motivazioni più spedite ed essenziali e meno ridondanti (sì da non diluire eccessivamente i tempi processuali) – aveva anche ventilato la strada alternativa delle decisioni semplificate ed abbreviate;

• più precisamente, si predicava la possibilità di una ordinanza collegiale motivata sulla falsariga dell’art.134 cpc, resa in casi di manifesta fondatezza o infondatezza, inammissibilità, irricevibilità o improcedibilità del ricorso, stesa in calce al ricorso medesimo e statuente anche sulle spese;

• era altresì previsto l’obbligo di preavvisare le parti nel caso in cui la decisione di addivenire a sentenza semplificata fosse presa in sede di delibazione dell’istanza cautelare;

• anche nel successivo disegno di legge A.S. 1124 viene prevista la possibilità di decisioni in forma semplificata, distinguendosi l’ipotesi della ordinanza succintamente motivata (ricorso manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato), da quella della sentenza (ricorso manifestamente fondato); con riguardo a quest’ultima il TAR veniva facoltizzato (ma non obbligato) alla motivazione attraverso un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto risultato decisivo, fatto salvo l’obbligo della pronuncia sulle spese;

• il successivo disegno di legge A.S. 2934 è quello che si è poi tradotto nell’art.9 della legge 205.00; la principale innovazione è stata quella dell’unica forma di statuizione in forma semplificata ammessa, ovvero la sentenza (o decisione);

• l’art.19 del dl 67.97 prevedeva una sentenza con motivazione in forma abbreviata che, secondo le prime interpretazioni, doveva essere una motivazione completa, ancorché non indugiante in inutili florilegi stilistici; secondo parte della dottrina tale disposizione avrebbe previsto, nel nevralgico settore dei lavori pubblici, un affievolimento ex lege dell’obbligo motivazionale, mentre nella successiva decisione semplificata ex art.9 della legge 205.00 si sarebbe assistito al perseguimento della differente esigenza di contenere la tempistica processuale, evitando l’udienza di merito;

• era il Collegio in sede di delibazione della istanza cautelare a poter "fagocitare" con la sentenza abbreviata la chiesta ordinanza cautelare in caso di irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità, infondatezza e fondatezza del ricorso; ciò senza una preventiva richiesta delle parti, e senza neanche l’obbligo di preavvisarle;

• la possibilità che la sentenza abbreviata fagocitasse la chiesta ordinanza cautelare e la dimidiazione di tutti i termini processuali sollevarono dubbi di legittimità costituzionale sia in punto di necessaria completezza dell’istruttoria sia, soprattutto, in punto di salvaguardia del principio del contraddittorio, risultando possibile il pregiudizio in relazione alla proponibilità, da parte del resistente o del controinteressato, di ricorsi incidentali e di istanze di regolamento di competenza, e da parte dello stesso ricorrente di motivi aggiunti;

• la Corte cost., con la sentenza n.427.99, giudicava legittima la disposizione di cui all’art.19 del decreto sbloccacantieri, purchè venisse salvaguardato – secondo il prudente apprezzamento del giudice - il contraddittorio attraverso l’avvertimento alle parti (alle quali andava pur sempre concessa la possibilità di chiedere un rinvio al fine di presentare ricorso incidentale, istanza di regolamento di competenza o motivi aggiunti) e purchè fosse completa l’istruttoria; del resto, la violazione dei diritti di difesa avrebbe sempre potuto essere attivata dalle parti attraverso l’appello;

• la decisione in forma semplificata di cui al nuovo art.26 della legge 1034.71, come riformato dall’art.9 della legge 205.00, si compendia in una sentenza succintamente motivata, impugnabile nei modi e termini consueti;

• essa è resa in caso di manifesta inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità, infondatezza o fondatezza del ricorso e può essere motivata sulla scorta di un sintetico riferimento a profili di fatto di diritto ritenuti decisivi, o a precedenti conformi;

• può essere assunta tanto nella camera di consiglio in cui viene delibata la istanza cautelare, quanto a seguito dell’udienza fissata d’ufficio successiva ad una eventualmente occorrente istruttoria, purchè sia rispettata la completezza del contraddittorio;

• si tratta di una disposizione di ordine processuale, come tale immediatamente applicabile anche ai giudizi in corso alla data della relativa entrata in vigore;

• può essere operato un accostamento alla sentenza camerale prevista per i giudizi di cassazione dall’art.375 cpc, come novellato dalla legge 89.01, per esempio per i casi di inammissibilità del ricorso principale o di quello incidentale, ovvero di ordine di integrazione del contraddittorio etc.;

• anche se prevista per i soli casi di immediata definizione in sede di delibazione della istanza cautelare o successivamente alla istruttoria disposta alla relativa camera di consiglio, ineludibili ragioni di economia processuale consentono a pacifica giurisprudenza di affermare come lo strumento della sentenza in forma semplificata sia utilizzabile anche a seguito della trattazione del giudizio in pubblica udienza;

• per quanto concerne la decisione succintamente motivata in materia di silenzio – che, assieme a quella di manifesta infondatezza della istanza di regolamento di competenza, viene assunta da parte della dottrina come ipotesi speciale di sentenza in forma semplificata ex art.9 legge 205.00 e 26 novellato della Legge TAR – va detto che la succinta motivazione appare coerente con la recente definizione del giudizio sul silenzio ad opera dell’Adunanza Plenaria 1.02 quale giudizio avente ad oggetto il solo accertamento dell’obbligo della p.a. di provvedere, senza alcun riferimento alla pretesa sostanziale vantata dal privato ricorrente;

• le decisioni in forma semplificata, ai sensi dell’art.9 comma 3° della legge 205.00, si applicano anche ai giudizi pensionistici civili, militari e di guerra innanzi alla Corte dei conti;

• secondo la dottrina più accreditata, il Collegio può procedere d’ufficio alla emanazione della sentenza in forma semplificata, dovendo semplicemente avvisare le parti; secondo taluni, poi, in caso di dissenso delle parti stesse sul punto, dovrebbe essere loro concesso un termine per la articolazione di difese, ed ove il Collegio rimanga della sua opinione dovrebbe, ancorché succintamente, motivare il dissenso;

• l’assenza dei presupposti per addivenire ad una decisione in forma semplificata, con particolare riguardo a quello che prevede che la irricevibilità, inammissibilità etc sia manifesta, da luogo secondo la più accreditata interpretazione ad un error in iudicando (e non in procedendo), con la conseguenza onde il CDS in sede di appello annullerà senza rinvio, non dovendo disporre il rinvio al TAR;

• il fatto che la sentenza in forma semplificata possa essere emessa non già solo nella camera di consiglio fissata per la delibazione della istanza cautelare, ma anche in quella successiva ad un eventualmente disposto esame istruttorio sembra far ventilare una possibile complessità delle questioni che ne sono alla base, in piena contraddizione con il requisito che vuole a relativo presupposto proprio la "manifesta" irricevibilità, inammissibilità etc del ricorso;

• altra interessante questione è quella se – stante la intervenuta previsione di cui all’art.3 comma 4° della legge 205.00, che ha introdotto una possibile fase cautelare, anche se di sola sospensione del provvedimento impugnato, in sede di ricorso straordinario al PDR – sia possibile una decisione in forma semplificata di questi; la dottrina, stante il mancato richiamo espresso nell’art.9 della legge, è portata ad escludere questa possibilità, pur rappresentando come in realtà sovente la decisione giustiziale rinvii per relationem al parere reso all’uopo dal CDS;

il g.a., in sede di trattazione della domanda cautelare, può decidere la causa nel merito in forma semplificata anche nel caso in cui la p.a. o il controinteressato non siano ancora costituiti e sia ancora pendente il relativo termine; la necessità di garantire il contraddittorio, pur esplicitamente prevista dalla sentenza 467.99 della Corte cost., si riduce alla necessità per il giudice di "sentire" le parti "costituite", palesandosi come tale cedevole rispetto a quella di speditezza e deflazione della fase decisoria pur presente nella ratio delle nuove disposizioni, sicchè sarà onere delle parti, costituendosi, chiedere con gli scritti o in sede di discussione orale un differimento della decisione in forma semplificata, al fine di meglio esplicare il relativo diritto di difesa.

VI, 4363 del 30.08.02, Chieppa:

è pienamente legittimo l’annullamento meramente parziale di una determinazione riconducibile ad una Autorità indipendente, ed il giudice può provvedere ad una interpretazione correttiva della ridetta determinazione, stante la necessità di rispettare il principio del "minor impatto" giudiziale sulle attività di regolazione dalla legge affidate alle ridette Autorità.

VI, 4362 del 30.08.02, Chieppa:

il sindacato del g.a. sulle determinazioni delle Autorità indipendenti, e specie di quelle di regolazione, è meramente di legittimità, e non già di merito; ciò non preclude peraltro al g.a. il pieno accesso al fatto, al fine di verificarne la correttezza anche del relativo operato tecnico (limitatamente peraltro al profilo della attendibilità del criterio o procedimento tecnico seguito, e non già all’opinabilità del relativo esito); peraltro, con riferimento alle sanzioni irrogate il sindacato del g.a. deve intendersi pieno e di merito, sicchè lo stesso potrà financo sostituire, se necessario, la sanzione irrogata dall’Authority.

VI, 5156 del 01.10.02, Pajno

Il sindacato del g.a. sulle determinazioni delle Autorità indipendenti è di legittimità e non di merito; al primo non è pertanto consentito fornire una soluzione prognostica alternativa rispetto a quella abbracciata dall’Autorità, come nel caso della valutazione della sussistenza di una posizione dominante; attraverso simile valutazione economica prognostica in ordine ai precipitati della operazione di concentrazione si assiste infatti ad una sostituzione della volontà del giudice a quella dell’Autorità, facendosi luogo ad una figura di eccesso di potere giurisdizionale.

Il giudice può accedere pienamente al fatto (anche attraverso la ctu) al fine di verificare un eventuale eccesso di potere perpetrato dall’Autorità (nella specie, AGCM); la sua verifica deve tuttavia fermarsi alla logicità, congruità, ragionevolezza ed adeguatezza del provvedimento sottoposto al suo vaglio, siccome traspare dalla relativa motivazione, in rapporto ai fatti acclarati. In presenza di valutazioni tecniche complesse, precipitato dell’applicazione di concetti giuridici indeterminati, il sindacato del g.a. può essere solo di tipo debole, inteso cioè a verificare la ragionevolezza e coerenza ab extrinseco della determinazione, apparendo per converso esclusa la ammissibilità di un sindacato forte, inteso ad una sostituzione della statuizione giudiziale alla determinazione dell’Autorità.

La valutazione tecnica complessa è il risultato dello scandaglio di elementi di fatto, apprezzabili sotto il profilo storico e naturalistico, in relazione ai quali soli il sindacato del g.a. è forte, mentre quando si tratta di ritrarre da tali acclarati elementi di fatto concetti giuridici indeterminati, quali quello di mercato rilevante, di dominanza, di intesa restrittiva della concorrenza, stante la prossimità della valutazione complessa al merito amministrativo, il g.a. deve necessariamente arretrare.

V, 5157 del 02.10.02, Allegretta

La cessazione della materia del contendere è provvedimento giurisdizionale tipico da ricondursi, alternativamente, all’adozione da parte della p.a. di un atto di ritiro del provvedimento lesivo delle ragioni del ricorrente, ovvero (nella nuova concezione del giudizio sul rapporto), comunque all’adozione di un provvedimento che risulti satisfattivo dell’interesse da quegli dedotto in giudizio.

IV, 5916 del 29.10.02, Saltelli

Può essere dichiarata la improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse in caso di attività provvedimentale della p.a. ovvero – al cospetto della sempre più evidente trasfigurazione del giudizio amministrativo in giudizio sul rapporto – in presenza di una nuova situazione di fatto o di diritto che sia interamente satisfattiva dell’interesse sostanziale originariamente dedotto dal ricorrente; occorre che si sia verificata una situazione che renda certa e definitiva la inutilità della sentenza.

V, 5312 del 08.10.02, Deodato

Ove un concorrente escluso da un concorso che abbia impugnato la propria esclusione in una fase antecedente alla elaborazione ed approvazione della graduatoria dei vincitori – e pertanto in assenza di controinteressati – e non abbia poi provveduto a notificare il ricorso ai ridetti controinteressati nei termini una volta adottata la ridetta graduatoria, è da escludersi la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, residuando un interesse alla declaratoria di illegittimità della esclusione ed al relativo annullamento a fini risarcitori.

VI, 6255 del 12.11.02, Chieppa

L’effetto conformativo prodotto da una sentenza che abbia annullato gli atti impugnati si compendia nella imposta riedizione del potere secondo le coordinate di legittimità additate dalla sentenza stessa; tale riedizione del potere potrebbe lasciar residuare in capo alla p.a. ancora notevoli margini di discrezionalità, circostanza questa idonea a circoscrivere il potere del g.a. di dichiarare, subito dopo l’annullamento, il diritto del ricorrente titolare dell’interesse pretensivo al risarcimento del danno.

VI, 5450 del 10.10.02, Garofoli.

L’art.21 comma 1° della legge 1034.71, come novellato dalla legge 205.00, prevede una ipotesi di ordinanza istruttoria che decide sul ricorso avverso il diniego di accesso agli atti attivato ai sensi dell’art.25 della legge 241.90 in sede infraprocessuale; perché possa ammettersi il ridetto accesso occorre non solo la sussistenza delle condizioni in genere legittimanti il diritto di accesso, ma anche la pertinenza dei documenti all’oggetto del processo principale (come dimostra il predicato di "istruttoria" che il legislatore ha testualmente voluto attribuire all’ordinanza de qua).

Tanto nel caso in cui il g.a., pur valutando la pertinenza della documentazione richiesta all’oggetto del processo in corso, abbia tuttavia ritenuto insussistente l’interesse all’accesso di cui agli articoli 22 e ss della legge 241.90; quanto nel caso in cui, all’opposto, il g.a. abbia ritenuto sussistente il ridetto interesse all’accesso senza ad un tempo darsi cura di valutare la pertinenza dei documenti all’oggetto del giudizio principale, l’ordinanza, ancorché definita istruttoria, assume una spiccata valenza decisoria, apparendo pertanto appellabile al CDS (nel secondo caso l’appello salvaguarda, peraltro, il terzo controinteressato alla riservatezza rispetto all’accesso non pertinente).

IV, 5352 del 09.10.02, Saltelli

A differenza della ipotesi in cui si debba procedere alla ottemperanza di una pronuncia del g.a. ormai in giudicato, palesandosi in tali casi sufficiente il mero deposito del ricorso presso la Segreteria del giudice dell’esecuzione adito, quando invece si chieda l’esecuzione di un pronuncia di primo grado esecutiva occorre salvaguardare il contraddittorio, sicchè occorre notificare il ricorso tanto alla p.a. quanto ai controinteressati.

V, 5318 del 08.10.02, Cerreto

Ove la pretesa del privato sia infondata, il g.a. adito avverso il silenzio ha il potere non solo di dichiarare, sotto il profilo formale, l’obbligo della p.a. di provvedere, ma anche di scandagliare il rapporto sostanziale sottostante e di respingere la stessa pretesa del privato, difettando lo stesso interesse di questi ad una decisione che imponga alla p.a. di provvedere sì, ma in senso sfavorevole per le relative ragioni. Proprio perché la imposizione alla p.a. di provvedere ha un esito negativo per il privato che appare scontato, non si può in simili casi fare questioni di divisione dei poteri e di presunta invasione del potere giurisdizionale in quello della p.a.

IV, 6426 del 23.11.02, Borioni,

va disattesa la censura con la quale l’appellante contesta, nel caso di specie, la scelta operata dal T.A.R. in prime cure di decidere il ricorso ai sensi dell’art.26, comma 3° della legge 6 dicembre 1971. n.1034, come modificato dall’art. 9 della legge 21 luglio 2000, n.205, sul presupposto onde la controversia non si sarebbe prestata ad essere decisa con una "motivazione succinta". Secondo il Consiglio, al contrario, la scelta del T.A.R. di avvalersi della semplificazione formale prevista dalla norma menzionata ha carattere ampiamente discrezionale; peraltro, ove pure la "motivazione succinta" fosse carente dei relativi presupposti di emissione, l’ipotesi non rientrerebbe fra i casi di annullamento con rinvio al giudice di primo grado previsti dell’art.35 della legge n.1034/1971, con la conseguenza per cui, in sede di appello, non sussiste l’interesse a muovere la conforme contestazione.

VI, 6657 del 05.12.02, Montedoro

si occupa delle fattispecie di contrasto di una normazione interna secondaria con il diritto comunitario vivente con particolare riferimento al caso in cui l’atto di normazione secondaria sia citato nelle premesse dell’atto impugnato, costituendone pertanto il presupposto. In tale ipotesi, rammenta il Consiglio come sia stato ritenuto in dottrina, con opinione minoritaria, che la norma secondaria sia affetta da nullità o "macroillegittimità" o da "radicale inidoneità ad innovare l’ordinamento" per intervento sovrappositorio ad una normativa che, per avere copertura comunitaria, deve prevalere nell’ordinamento interno in forza del principio di primazia e dell’effetto utile.

Al di là della complessa questione relativa alla configurabilità di un tale vizio radicale di illegittimità comunitaria - che non ha ancora trovato convincente sistemazione dottrinale ed accoglimento in giurisprudenza (nonostante una recente pronuncia della Corte giustizia Comunità europee, 29.4.1999, n.224/97 abbia affermato la rilevabilità d’ufficio di tale contrasto, statuendo che "un divieto emanato anteriormente all'adesione di uno Stato membro all'Unione europea, non attraverso una norma generale ed astratta, bensì attraverso un provvedimento amministrativo individuale e concreto divenuto definitivo, che sia in contrasto con la libera prestazione dei servizi, va disapplicato in occasione della valutazione della legittimità di un'ammenda irrogata per l'inosservanza di tale divieto dopo la data dell'adesione) – rammenta il Collegio come tale tecnica di tutela debba, allo stato della evoluzione giurisprudenziale maturata in materia, conciliarsi con il principio della domanda, oltrechè con quello di necessaria corrispondenza fra chiesto e pronunciato.

Movendo da tale prospettiva, secondo il Consiglio, può ritenersi rispettato il ridetto principio della domanda ove sia stata chiesta ab imis ed in generale la disapplicazione della normativa interna per contrasto con il diritto comunitario sin dal ricorso introduttivo interposto avverso l’atto applicativo e, a seguito della presentazione di un’eccezione impropria, ossia dello spiegarsi delle difese della parte resistente, si sia poi focalizzata l’attenzione sulla normazione secondaria di per sé non direttamente lesiva delle ragioni del ricorrente, ma richiamata dal resistente o dal controinteressato per giustificare la deroga al diritto comunitario con riferimento al singolo caso di specie.

In tal caso se, in replica all’eccezione avversa, eccezione formulata evidenziando un profilo delle norme tecniche secondarie non immediatamente evincibile dal loro tenore, si chieda la loro disapplicazione, non potrebbe ritenersi violato il principio della domanda o introdotto un motivo nuovo.

VI, 115 del 14.01.03, Santoro,

il precetto che impone la comunicazione dell’avviso d’udienza al procuratore costituito in giudizio è stabilito nell’interesse delle parti ed a tutela del diritto di difesa, che si attua anche con la partecipazione del difensore all’udienza di discussione; onde, il mancato invio di tale avviso al difensore, nel domicilio da questi dichiarato, configura un difetto di procedura di cui all’art. 35, comma primo, della L. 6 dicembre 1971, n. 1034, che travolge tutti i successivi atti processuali, ivi compresa la sentenza del giudice di primo grado, collegati con il medesimo avviso. Ne consegue la necessità di disporre, previo rinvio, la rinnovazione degli atti processuali.

V, 88 del 14.01.03, Deodato,

si preoccupa di chiarire i limiti ed il contenuto dell’indagine riservata al Giudice Amministrativo investito di una pretesa risarcitoria fondata, come accadeva nel caso di specie, sull’affermata violazione di un interesse pretensivo. A parere del Collegio, se invero risulta astrattamente corretta, ai fini della delibazione della domanda risarcitoria, la prospettazione, contenuta nell’atto defensionale di parte, della necessaria valutazione ope iudicis della concreta spettanza del bene della vita (nella specie l’attività edilizia) connesso all’interesse pretensivo assunto come leso dall’azione amministrativa giudicata illegittima (cfr. Cass., SS. UU., n.500/99), l’ammissibilità e la praticabilità di siffatta verifica, ai fini del riconoscimento dell’illecito aquiliano, vanno dipoi concretamente parametrate con riferimento alla natura, vincolata o meno (e, quindi, surrogabile o meno), della ridetta azione amministrativa asseritamente illegittima.

Ove infatti la valutazione sottesa alla determinazione amministrativa assunta come lesiva risulti vincolata, può giudicarsi ammissibile e anzi doverosa, ai fini risarcitori che interessano, la valutazione della concreta idoneità del provvedimento ad impedire il conseguimento del bene della vita, e della connessa utilità economica, effettivamente spettante all’interessato; laddove, viceversa, l’apprezzamento riservato all’Amministrazione risulti caratterizzato da valutazioni discrezionali, deve reputarsi preclusa al Giudice la delibazione della spettanza del bene della vita correlato all’interesse pretensivo leso, verificandosi altrimenti un’inammissibile sostituzione dell’organo giudiziario a quello amministrativo, per legge unicamente competente a compiere quella valutazione.

Ne consegue – secondo questa pronuncia prevedibilmente invisa a molti - che in queste ultime ipotesi (attività amministrativa discrezionale) il giudice si dovrà riferire a (non meglio specificati) diversi parametri a fini di verifica della sussistenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito e, in ultima analisi, allo scopo di addivenire alla concreta determinazione d’un pregiudizio risarcibile.

IV, 736 dell’11.02.03, Russo,

muove dal presupposto per cui, ai sensi degli artt.28 R.D. n.1054/1924 ed 8 L. TAR, il giudice amministrativo ha il potere di pronunciarsi, in via incidentale (incidenter tantum) e senza valore extraprocessuale su questioni pregiudiziali attinenti a diritti (con esclusione dell’incidente di falso e delle questioni sullo stato e capacità delle persone) ai limitati fini della soluzione della vertenza ad esso demandata in via principale (ed ancorché sulla questione sia pendente giudizio dinanzi al giudice dei diritti).

Ciò tuttavia, soggiunge il Consiglio, senza sconfinare nella "tutela dei diritti" riservata all’autorità giudiziaria ordinaria, ma limitandosi a svolgere accertamenti ed eventuali valutazioni critiche sulle situazioni giuridiche quali appaiono dai fatti e dagli atti che l’ordinamento appresta per dare concretezza alle situazioni stesse, e, quindi, per quanto riguarda le proprietà immobiliari e i diritti reali immobiliari, attenendosi alle risultanze dei contratti scritti, dei libri e registri immobiliari e delle sentenze che accertano o costituiscono diritti immobiliari, senza poter accertare fatti od atti modificativi di tali situazioni giuridiche.

IV, 876 del 18.02.03, Anastasi,

Ritiene costante l’orientamento del Consiglio in tema di giudizio di avanzamento degli ufficiali onde esula dalla giurisdizione di legittimità del ridetto giudice ogni considerazione che attenga al merito delle valutazioni della Commissione di avanzamento (o di quella superiore), compendiandosi esso in atti di esercizio di discrezionalità tecnica, come tali assoggettati al sindacato giurisdizionale solo nei limiti in cui siano ravvisabili elementi sintomatici della sussistenza di alcuno dei tre vizi di legittimità formale e sostanziale (incompetenza, violazione di legge, eccesso di potere) che della discrezionalità (anche tecnica, dunque) costituiscono il limite.

In sostanza, afferma la Sezione come i giudizi di avanzamento in parola siano soggetti al sindacato di legittimità del giudice amministrativo soltanto entro limiti estremamente ristretti, segnati dalla necessità di rispettare la sottile ma, nondimeno, precisa linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione di merito, squisitamente discrezionale, demandata istituzionalmente all'apprezzamento della Commissione superiore di avanzamento. Sul piano applicativo, ciò preclude in radice al giudice amministrativo di procedere all'esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, o di verificare la specifica congruità del punteggio attribuito, in quanto la discrezionalità tecnica della commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni incoerenti o irragionevoli, tali da comportare un vizio della funzione.

Sono allora apprezzabili, per il Consiglio, le sole palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio non può più ritenersi intrinseco alla valutazione di merito (che in sé implica una più o meno lata opinabilità), bensì trasmoda in eccesso di potere configurabile – appunto - in senso relativo, allorchè emergano consistenti indizi di macroscopici contrasti di giudizio, capaci di dimostrare - con chiaro ed univoco significato - l'esistenza di vizi di incoerenza ed illogicità di portata tale da non lasciare dubbi sul travalicamento, da parte della Commissione superiore, dei limiti della sua pur ampia discrezionalità.

V, 906 del 19.02.03, D’Agostino,

Il principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato sancito dall'art. 112 c.p.c. è applicabile anche nel processo amministrativo e implica, tra l’altro, il divieto di emettere una statuizione che non trovi corrispondenza nei petita avanzati dal ricorrente, pur non precludendo, nell'ambito della situazione fattuale allegata da quest’ultimo, una valutazione giuridica autonoma e difforme rispetto a quella prospettata Allorché ci si trovi dinanzi non già ad una valutazione giuridica autonoma della situazione fattuale siccome prospettata da chi ha spiccato l’iniziativa giurisdizionale, bensì alla individuazione – autonomamente operata dal Tar adito - di un mezzo di impugnazione in realtà non dedotto e, come tale, sottratto anche alla logica del contraddittorio, la pronuncia va cassata senza rinvio, fatto salvo il caso in cui l’appellato vincitore in prime cure, costituendosi, abbia riproposto le ulteriori censure ivi proposte e dichiarate assorbite.

V, 1131 del 01.03.03, Farina,

L’art. 26 comma 4° della legge 1034 del 1971, quale introdotto con la l. 21 luglio 2000 n. 205, prevede la definizione del giudizio, sia in primo grado, sia in appello con sentenza "succintamente motivata", precisando come la ridetta decisione possa essere assunta (comma 5) anche nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare. La disposizione per questa parte, soggiunge il Consiglio, ripete quanto stabilito dall’art. 21 comma 10°, nel quale è aggiunto che vanno "sentite sul punto le parti costituite", circostanza che va interpretata nel senso per cui il menzionato art. 21 comma 10° integra anche l’art. 26 e che, perciò, anche in questa ipotesi, le parti devono essere sentite (così già IV, 453 del 28 gennaio 2002).

La stessa norma non dispone però nel senso che esse debbano prestare il loro consenso (in termini, VI, 3956 del 15 luglio 2002), come pure da qualche parte sostenuto La precisazione relativa alla necessaria audizione delle parti va, più correttamente secondo la Sezione, interpretata nel senso che le parti debbono esser rese edotte della possibilità che il collegio può pronunciare sentenza definitiva, anziché limitarsi alla misura cautelare richiesta. È infatti, soggiunge il Consiglio, questa la garanzia che la legge offre alle parti costituite le quali – non ignorando la legge - sono consapevoli della facoltà che è data al giudice di decidere in modo "semplificato", dovendo pertanto essere semplicemente informate nel caso si profili concretamente questa eventualità, senza che ciò prefiguri peraltro un necessario e preventivo accordo fra esse e l’organo giurisdizionale.

Ciò significa che alle parti – a piena salvaguardia del principio del contraddittorio - è dato di esprimere osservazioni che, secondo il loro parere, potrebbero impedire la pronuncia, senza peraltro potere le stesse indefettibilmente paralizzare l’iniziativa del giudice; l’eventuale assenza del difensore della parte costituita non è conseguentemente suscettibile di impedire la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata, proprio perché si verte in ipotesi di – seppur peculiare - conclusione del processo prevista dalla legge, come tale normalmente prevedibile da ciascuna delle parti in causa; l’assenza dei difensori di queste nella camera di consiglio appari anzi, di per sé, elemento sufficiente di dimostrazione di disinteresse o di non individuazione di ragioni, da portare a conoscenza dell’organo giurisdizionale, ostative all’immediata conclusione del giudizio.

In altri termini per il Collegio, al cospetto di una previsione legislativa che ha riguardo alle parti del processo, sussiste un onere per ciascuna di esse - che intenda comunque interloquire sulla possibilità della definizione celere del giudizio e del conseguente intervento ope iudicis di una sentenza in forma semplificata - sia di costituirsi tempestivamente, sia di partecipare alla discussione nella sede appositamente prevista della camera di consiglio. Non soddisfacendo quest’onere, la parte non può dolersi dell’iniziativa del giudice e, dunque, della perdita di facoltà processuali riservatele – quale quella afferente alla teorica possibilità di proporre ancora ricorso incidentale - ma alle quali essa stessa non ha dato rilevanza, avendo rinunciato o soprasseduto ad esporre, nella sede propria, l’esigenza di esercitarle.

Né, infine, dell’audizione delle parti sul punto dell’introito immediato in decisione deve essere data – per il Collegio - necessaria attestazione nel verbale redatto per gli affari trattati in camera di consiglio. Non può negarsi, afferma ancora la Sezione, come ciò possa essere un utile elemento di documentazione; nondimeno, quando un’identica attestazione sia invece data direttamente nel contesto letterale della sentenza, questa, per sua natura, esprime l’avvenuta osservanza della legge, senza la necessità di ulteriori supporti. (nel caso specifico, il Consiglio ha giudicato irrilevante l’ulteriore questione se l’omessa "audizione" delle parti nel senso indicato si configuri, di per sé ed in ogni caso, come un difetto di procedura che determini l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice).

IV, 1162 del 01.03.03, Russo,

Il giudizio può essere definito con decisione succintamente motivata, ai sensi dell’art.26 della L. 6 dicembre 1971, n.1034, così come novellato dall’art.9, comma 1, della L. 21 luglio 2000, n.205 anche quando si tratti, come accadeva nella specie, di causa chiamata in udienza pubblica (cfr. negli stessi termini Cons. Stato, V, 26 gennaio 2001, n.268) e non già per il vaglio dell’istanza cautelare.

V, 6391 del 18.11.02, D’Agostino.