Cp.c.

1. 37 (rilevabilità d’ufficio in ogni stato e grado)
2. 41 (regolamento di giurisdizione, sollevato fino alla decisione della causa di merito, ovvero dalla p.a. che non sia parte in causa)
3. 367 (effetto sospensivo in facoltà del giudice a quo; riassunzione del giudizio)
4. 368 (questione di giurisdizione sollevata dal Prefetto, nel caso della p.a. non parte in causa, ma solo nel caso in cui il g.o. non possa ritenersi avere giurisdizione a causa dei poteri della p.a., c.d. limite esterno alla giurisdizione)

Legge Tar

1. 30 (rilievo anche d’ufficio; impugnativa delle sentenze al c.d.s. per motivi di giurisdizione; richiamo all’art.41 cpc sul regolamento, senza escludere per il g.a. la possibilità di vagliare la c.d. "sospensiva", ove proposta).
2. 34 (riconoscimento del difetto di giurisdizione del tar da parte del c.d.s. in appello ed annullamento senza rinvio)

L’art.13 della legge 2248 del 1865 all.E affidava al Consiglio di Stato, allora non ancora organo giurisdizionale, il potere di decidere sui "conflitti di attribuzione": in pratica era il C.d.S. a dover dire se si trattasse di diritto soggettivo appartenente all’egida di tutela del g.o., o affare non compreso, appartenente al potere dell’Amministrazione.

Con la legge 3761 del 1877 è la Cassazione di Roma (ce ne erano 5) a divenire il "giudice dei conflitti", ma con una diversa angolazione: non si tratta più di un conflitto tra poteri diversi, ma si tratta di vedere se il giudice ordinario, chiamato a tutelare diritti soggettivi, abbia giurisdizione, o se non vi sia piuttosto un "difetto di giurisdizione", inteso nel senso che la giurisdizione non appartiene al g.o., ma che occorre comunque una giurisdizione. Si tratta di soluzione che prelude alla nascita della IV Sezione del C.d.S. appena 12 anni dopo, nel 1889: è da questo momento in poi che la Cassazione diviene giudice della giurisdizione nel senso oggi inteso.

Nell’intrecciarsi di diritto processuale e sostanziale che da sempre connota il settore ordinamentale amministrativo, tale strumento, pur tra mille polemiche, ha da sempre rivestito importanza strategica, anche al fine di verificare se ci si trovi di fronte ad un diritto soggettivo o ad un interesse legittimo.

Il problema delle questioni di merito o di giurisdizione sollevate dal regolamento.La mancanza di un diritto soggettivo ha in passato condotto la Cassazione a giudicare come questioni di giurisdizione (come tali rilevabili anche d’ufficio) questioni che erano invece di merito, attraverso lo schema della c.d. improponibilità assoluta della domanda (tipico il caso del chiesto risarcimento del danno inferto ad interessi legittimi). Poi questo indirizzo è stato superato e si è definitivamente sancito che, il fatto che venga accertata la non sussistenza di un diritto soggettivo, è questione di merito, e non di giurisdizione, con conseguente inammissibilità del regolamento preventivo.

Prima della legge Tar (art.30), con riguardo al processo amministrativo ed ai procedimenti speciali (commissario liquidatore usi civici, commissioni tributarie), la Cassazione ammetteva l’applicazione dell’art.41, e i giudici speciali no (scopo, da parte della Cassazione, di riservarsi sempre la decisione preventiva sulla giurisdizione).

Natura

Non è mezzo di impugnazione, diversamente dal regolamento di competenza.

Prima del regolamento

Chi è legittimato a proporlo? Le sole parti e non anche il giudice. Anche il ricorrente che ha adito il Tar può sollevare regolamento di giurisdizione, finchè pende il relativo termine.

Il termine per proporre regolamento, con riguardo alla decisione di merito, scade quando la causa viene introitata o quando la sentenza viene pubblicata ? E’ prevalsa l’opinione della causa introitata, che segna l’inizio dei poteri decisori del giudice e la preclusione per ulteriori attività delle parti.

Nel caso in cui sia intervenuta decisione sulla sola giurisdizione (e non sul merito, circostanza che risolverebbe alla radice il problema ai sensi dell’art.41), concorrono appello al c.d.s contro tale decisione e regolamento preventivo ? Secondo l’ipotesi dominante no: prevale l’appello al c.d.s., in relazione al quale è sempre possibile il successivo ricorso per cassazione.

Per SS.UU., 327.83, il fatto che la causa sia stata decisa in punto di giurisdizione e non ancora nel merito facoltizzerebbe comunque, anche in caso di appello al c.d.s., la proposizione del regolamento.

Secondo un orientamento più recente espresso dalla Cassazione in sede di processo civile (ma esportabile anche al processo innanzi al Tar), il fatto che sia intervenuta una sentenza, quale che sia, anche se solo sulla giurisdizione, nonostante il 41 faccia riferimento alla decisione della causa nel merito, precluderebbe in ogni caso il regolamento, in quanto la decisione sul regolamento preventivo non potrebbe comunque sovrapporsi a quella sulla giurisdizione pronunciata, esplicitamente o implicitamente, dal giudice del merito (ex multis, SS.UU., 829.99).

Ciò si giustificherebbe anche per il fatto che la novella del 1990 ha reso facoltativa la sospensione del processo a quo, conferendo a quest’ultimo una maggiore rilevanza rispetto al regolamento e pertanto suggerendo una interpretazione intesa a bloccare la possibilità del regolamento stesso in presenza di qualunque decisione, anche in rito, del giudice a quo.

Il regolamento sarebbe tuttavia ammissibile nella particolare ipotesi in cui giudice nella sentenza non abbia statuito esplicitamente sulla propria giurisdizione, ma abbia ritenuto quest’ultima al solo fine di ritenere rilevante la questione di pregiudizialità comunitaria, e così sollevare la relativa questione alla corte di giustizia (SS.UU., 8745.01)

Il Tar che abbia statuito anche solo sulla sua giurisdizione rende dunque inammissibile il regolamento, secondo il più recente trend. Secondo SS.UU., 138.99, nel caso particolare in cui il Tar ha negato la propria giurisdizione solo con riferimento alla erogazione della tutela cautelare, e non anche di quella di merito, il regolamento è ammissibile.

Pure è ammissibile il regolamento nel caso in cui il g.o. abbia pronunciato sulla sua giurisdizione, negandola, e il regolamento lo si intenda proporre innanzi al g.a. adito in conseguenza della sentenza del g.o. (SS.UU., 45.99).

La reclamabilità del provvedimento rende, per giurisprudenza costante della Cassazione, inammissibile il regolamento in caso di procedimenti cautelari, ma non anche nel caso dei procedimenti possessori (SS.UU., 7131.98), e la circostanza è assai rilevante visto che di recente è stata ritenuta esperibile la tutela possessoria anche innanzi al g.a.. Differenza col processo amministrativo dove invece il giudizio è unico ed il regolamento è proponibile anche ove sia stata avanzata richiesta di provvedimento cautelare.

Il fatto che la controversia sia tra privati, costituisce ostacolo alla proponibilità del regolamento di giurisdizione ? Secondo SS.UU. 107.99, lo rendono inammissibile, in quanto – anche se il giudice debba incidentalmente vagliare il pubblico interesse o la legittimità di atti, ovvero debba disapplicarne taluni – la causa è tra privati, la p.a. è estranea al giudizio ed ogni questione attiene al merito, e non alla giurisdizione (in disparte l’ipotesi della giurisdizione straniera) (così anche SS.UU., 9755.94). Quando tuttavia decidere se un soggetto parte del giudizio sia pubblico o privato si configura quale presupposto indispensabile per capire se la giurisdizione è del g.a. o del g.o., allora il regolamento è ammissibile, in quanto diversamente sarebbe implicita l’opzione per la natura privata del soggetto e per la giurisdizione del g.o..

La questione rileva a fortiori oggi che determinate cause sono affidate alla giurisdizione del g.a. anche se coinvolgono soggetti entrambi formalmente privati, come è il caso delle gare indette da organismi di diritto pubblico, ovvero da soggetti comunque tenuti all’applicazione del diritto comunitario (cfr. art.33 comma 2° lett.d) del decreto 80 in materia di affidamento di appalti): in questi casi, ove portati erroneamente innanzi al g.o. pur essendovi giurisdizione esclusiva del g.a., il regolamento sarebbe in linea teorica inammissibile, ma la chiave di lettura offerta dalla Cassazione (occorre pregiudizialmente individuare se uno dei soggetti sia pubblico o privato, al di là della forma), rende il regolamento ammissibile.

In caso di compromesso per arbitrato estero, può essere proposto regolamento di giurisdizione ove sia adito il g.o. ? Si, ed il ricorso è ammissibile secondo SS.UU. 5397.95: la questione, dopo il 6 della legge 205 (arbitrabilità delle controversie del g.a. in materia di diritti soggettivi) riguarda anche le cause innanzi al G.A.

Il fatto che l’art.37 comma 2° sul difetto di giurisdizione nei confronti del giudice straniero sia stato abrogato dalla legge 218.95 e che l’art.41 in materia di regolamento di giurisdizione dichiari quest’ultimo ammissibile nei casi di cui all’art.37, implica la intervenuta inammissibilità del regolamento con riguardo alla questione di giurisdizione nei confronti dello straniero ? No, come hanno confermato SS.UU. n.6.99. Si tratta di altra questione che interessa ormai il processo amministrativo, che potrebbe intervenire tra parti almeno formalmente private (nel caso in cui convenuta sia una p.a. tradizionale, il problema neanche si porrebbe essendo scontata la giurisdizione del giudice italiano) ove il convenuto abbia residenza o domicilio (meglio: sede) all’estero, stante anche la nota libertà di stabilimento e le altre libertà comunitarie, con la conseguenza che potrebbe ventilarsi l’ipotesi, benché remota, che sia sollevato, in occasione di un giudizio innanzi al Tar, regolamento di giurisdizione al fine di sentir dichiarare il difetto di giurisdizione di tale Tar a favore di un giudice straniero.

Il fatto che, intervenuto il decreto ingiuntivo, penda giudizio di opposizione a tale decreto, è circostanza capace di rendere inammissibile il regolamento preventivo di giurisdizione ? no, secondo SS.UU. 9336.96, e la questione è ormai divenuta rilevante anche nel processo innanzi al Tar (dopo la 205).

Va notificato ? si, a tutte le parti presenti nel giudizio di merito.

Va depositato ? si, entro 20 giorni dalla notifica. (nel giudizio elettorale, termini ridotti della metà)

Dopo il regolamento e prima della decisione della Cassazione

Occorre avvocato munito di procura speciale ed abilitato a patrocinare presso le magistrature superiori.

Possono essere sollevate questioni di costituzionalità ? si, ma solo se rilevanti ai fini della individuazione del giudice dotato di potestas iudicandi.

Gli effetti sospensivi sul processo in corso:

• già prima della novella del 1990 relativa al processo civile, le proposte di riforma del processo amministrativo del 1979, del 1984 e del 1989 prevedevano una previa delibazione da parte del giudice a quo (ove venisse proposto regolamento) in ordine alla non rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di giurisdizione.
• Nel giudizio civile, invece, il deposito del ricorso per regolamento innanzi al giudice a quo imponeva la sospensione da parte di quest’ultimo, ex art.367, giudicato costituzionale (corte Cost. 294.84);
• Dopo l’art.30, la sospensione automatica è stata generalmente ammessa anche innanzi ai Tar, e la disposizione fu ritenuta ancora una volta costituzionale (Corte cost., 246.83);
• qualche Tar si riservò in ogni caso la possibilità di non sospendere nel caso in cui, ad esempio, il ricorso per regolamento non fosse stato notificato a tutte le parti, non fosse stato depositato in segreteria, o non avesse alcuna relazione con l’oggetto della controversia (Tar Salerno, 12.88), ovvero la domanda di regolamento risultasse pretestuosa (Tar Calabria, 920.80).
• Una decisione delle SS.UU. n. 2145 del 1984 dichiarò che, nel caso in cui il Tar a quo non avesse sospeso, la relativa pronuncia, viziata da difetto di potestas iudicandi, essa, da considerarsi nulla, avrebbe potuto essere impugnata prima al c.d.s. e poi eventualmente in Cassazione;
• Una pronuncia del 1992, ma riferita ad un periodo di tempo anteriore alla entrata in vigore della novella del processo civile di cui al punto successivo, ha recepito l’orientamento rigorista della Cassazione, dichiarando obbligatoria la sospensione del processo innanzi al Tar (CGRSA, ord.87.929);
• La novella del processo civile legge 353.90 ha reso facoltativa la sospensione anche del giudice civile, modificando il 367, e pertanto ormai è da ritenersi facoltativa anche quella del giudice amministrativo in virtù del richiamo contenuto nel 30 della legge TAR.

La proposizione del regolamento impedisce la "sospensiva"? No, per esplicito disposto del 30, da riferirsi ormai più propriamente ai provvedimenti cautelari (difetto di coordinamento della legge 205). Secondo Tar Umbria, ord. n.23 del 1982, potrebbe addirittura disporsi l’istruttoria al fine di consentire di provvedere sul provvedimento cautelare, ancorché a processo di merito sospeso.

Che accade se nel processo Tar a quo, non sospeso (è ormai facoltativo), il ricorrente rinuncia al ricorso ed alla impugnativa dell’atto ? per SS.UU. 1358.89 il regolamento diviene inammissibile per difetto di interesse, salva restando la necessità di regolare le spese secondo il principio della soccombenza virtuale.

Il fatto che il processo innanzi al Tar non sia stato sospeso può implicare che il Tar arrivi a giudicare sulla propria giurisdizione prima della Cassazione; ciò può implicare un vulnus per chi ha proposto il ricorso ? No in quanto se la Corte nega, travolge l’intero processo innanzi al Tar, anche se il Tar abbia affermato, mentre in caso in cui la Corte affermi la giurisdizione che il Tar ha negato, il processo verrà comunque riassunto innanzi al Tar. (Tar Lombardia, I, 58.92)

Ove in costanza di regolamento sia chiamato a pronunciarsi sull’atto impugnato, oltre al Tar in via principale, anche il g.o. in via incidentale in un altro processo, il Tar che non avesse sospeso il giudizio è tenuto a sospendere ? No (Tar Friuli, 6.95).

Ove, in costanza di regolamento, il Tar che non abbia sospeso il processo accolga l’istanza di sospensiva e delibi la questione di giurisdizione affermando di essere titolare di tale giurisdizione, rende inammissibile il regolamento ? No, stante in ogni caso l’interesse ad una statuizione definitiva da parte della Corte di Cassazione (SS.UU., 100.99)

Il regolamento preventivo può essere convertito in ordinario ricorso per cassazione, ove ne abbia i requisiti ? si, secondo SS.UU.829.99.

Dopo la decisione della Cassazione

Nel caso in cui il giudizio a quo sia stato sospeso, e la Cassazione abbia ritenuto la giurisdizione del Tar, qual è il termine per la riassunzione ?

Varie opzioni:

1. ex art.367, il termine perentorio di 6 mesi dalla comunicazione della pronuncia della Cassazione;
2. 60 giorni dalla pubblicazione, in assimilazione al termine di impugnativa dei provvedimenti;
3. 60 giorni dalla notifica della sentenza o 1 anno dalla pubblicazione, come prevede il 35 comma 3° della legge Tar in caso di rinvio al Tar da parte del c.d.s.;
4. il termine biennale di perenzione, occorrendo in tal caso la domanda di fissazione: nel caso del giudizio elettorale, non occorre neanche la domanda di fissazione, dovendo l’udienza essere fissata d’ufficio dal Tar appena consti la pronuncia della Cassazione (così C.d.S., V, 473.85).

Nel caso in cui il giudizio a quo non sia stato sospeso, e la Cassazione abbia ritenuto la giurisdizione del Tar, quali sono le sorti degli atti compiuti dal Tar a quo ? vengono ovviamente conservati, ma quando la sospensione era ancora obbligatoria, la Cassazione ritenne che il processo avrebbe dovuto essere rinviato al Tar per riprendere dal punto in cui avrebbe dovuto essere sospeso in occasione del regolamento (SS.UU., 2145.84).

Nel caso in cui il giudizio a quo non sia stato sospeso, e la Cassazione abbia negato la giurisdizione del Tar ? travolgimento dell’intero processo.

La decisione del regolamento di giurisdizione da parte della Corte che effetti spiega sulla eventuale decisione sulla giurisdizione emessa dal Tar ? se conforme, può farla passare in giudicato, sicchè occorrerà certamente l’appello (anche per chi ritiene la questione rilevabile in ogni stato e grado) per evitare che passi in giudicato.