Scaletta dell’intervento affidato all’Avv. Bacosi

I) AUTOTUTELA: PROFILI GENERALI

L’autotutela come principio trasversale dell’ordinamento, dalle origini antiche:

Diritto romano

• la manus iniectio come esecuzione diretta sul debitore; il nexum,
• la successiva legis actio sacramenti in rem, l’autotutela viene sostituita dal giudizio di cognizione vero e proprio;
• Le XII Tavole e la canalizzazione della tutela nella legge in senso sostanziale: il taglione (tavola 8) "ni cum eo pacit, talio esto";

Diritto civile

• l’esplicito riferimento all’autotutela nel § 229 del BGB, a differenza del sistema italiano che non dedica esplicitamente alcuna disposizione al relativo fenomeno;
• l’autotutela come reazione ad un fatto lesivo;
• l’autotutela vietata: la tutela del possesso in sé;
• l’autotutela autorizzata: la legittima difesa (2044 c.c.) e forse lo stesso stato di necessità (2045 c.c.);
• l’eccezione di inadempimento (1460 c.c.);
• mutamento delle condizioni patrimoniali di un contraente e sospensione della prestazione da parte dell’altro (1461c.c.);
• eccezioni di ritenzione, in materia di collazione (748 comma 4° c.c.), di enfiteusi (975 comma 2° c.c.); di usufrutto (1006, 1011 c.c.), di tutela del possessore (1152 c.c.);
• la azione surrogatoria, in specie se esercitata in via stragiudiziale, come pare possibile ex art.2900 comma 2° c.c.;
• la possibilità concessa al proprietario di tagliare le radici degli alberi che dal fondo del vicino si addentrino nel proprio (896 comma 2°);
• la diffida ad adempiere (1454 c.c.) e la clausola risolutiva espressa (1456 c.c.);
• i casi di recesso per "giusta causa", tra i quali importantissimi quelli in materia di mandato (1723, 1725 e 1726 c.c.) e di rapporto di lavoro subordinato (2119 c.c.);
• la vendita per autorità del creditore (1515 e 1516 c.c., 2797 c.c.);
• la liberazione coattiva del debitore nella mora credendi (1210 e 1216 c.c.);

Diritto del lavoro

• lo sciopero, autorizzato dall’art.40 Cost.;
• le sanzioni disciplinari (2106 c.c.);
• lo ius variandi ed il potere di trasferimento del prestatore (2103 c.c.);
• l’orientamento giurisprudenziale della Cassazione inteso a ricondurre i poteri datoriali nell’ambito dello schema bilaterale del contratto di lavoro subordinato, sul presupposto per cui tutte le posizioni di supremazia, pur se previste e riconosciute immediatamente dalla legge, sono conferite al datore con la "mediazione del contratto di lavoro", il cui contenuto viene integrato dalle predette norme di legge (o amministrative, nel caso dell’impiego pubblico);

Diritto penale

• l’autotutela vietata: l’esercizio arbitrario delle proprie ragioni ex artt.392 e 393 cp;
• l’autotutela autorizzata. L’art.52 cp sulla legittima difesa, omologo dell’art.2044 c.c.

Diritto tributario

• particolare rilievo in costanza di una matrice autoritativa della funzione impositivo;
• L’autotutela come ius poenitendi della p.a. nell’ambito dell’attività impositivo;

1) nozione di autotutela amministrativa

• risoluzione unilaterale dei conflitti attuali o potenziali (Benvenuti);
• nascita e massima rilevanza storica nel periodo che va dal 1865 (L.A.C.) al 1889 (IV sezione del C.d.S.), con riferimento all’art.3 della L.A.C. (2248 del 1865, all.E), laddove devolveva alla stessa Amministrazione la cura, nell’interesse pubblico, degli "affari non compresi" nell’art.2, ovvero quelli non involgenti diritti soggettivi, configurando un sistema di "autocensura" della p.a. stessa;
• fondamento nella stessa attribuzione del potere amministrativo
• attività secondaria o sussidiaria con scopo di verifica della legittimità od opportunità dell’azione
• complementarietà con il concetto di esecutorietà del provvedimento amministrativo, quale capacità concreta di portare lo stesso ad esecuzione anche contro il volere del destinatario;
• recente sentenza della Corte costituzionale, n.75 del 22.3.2000 (pronunciata in materia di annullamento di provvedimenti di inquadramento del personale degli enti locali e successiva indizione di prove concorsuali per la copertura dei relativi posti), secondo la quale il potere di autotutela non godrebbe di copertura costituzionale ed avrebbe – con riferimento all’autonnullamento - natura vincolata, dovendo la p.a., in ossequio al principio di legalità, provvedere ad eliminare automaticamente dal mondo del giuridicamente rilevante quanto si palesi contra legem; critiche della dottrina (Scoca), che ha rappresentato come in tal modo venga pretermessa tutta quella giurisprudenza amministrativa che richiede la valutazione di un interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento, con ciò richiedendo una determinazione discrezionale (e non già vincolata della p.a.) cui sono sottesi i diversi e parimenti importanti principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
• L’art.97 Cost. come fondamento del potere di autotutela, secondo la dottrina;
• crisi dell’autoritatività e crisi dell’autotutela: rinvio al diritto civile ed alle forme di autotutela ivi previste;

2) autotutela decisoria ed esecutiva

• distinzione riconducibile a Benvenuti;
• autotutela decisoria: passa attraverso una decisione amministrativa che si dirige nei confronti di precedenti atti amministrativi;
• autotutela decisoria diretta: atti di ritiro di precedenti provvedimenti amministrativi (annullamento, revoca, sospensione, rimozione);
• il dubbio sugli atti di controllo (per Benvenuti sono atti di autotutela, per Sandulli no)
• autotutela decisoria indiretta (o contenziosa): segue ad un ricorso dell’interessato
• autotutela decisoria che incide su precedenti rapporti piuttosto che atti amministrativi (es., inadempimento del concessionario di beni pubblici);
• autotutela decisoria e procedimento di riesame: per taluni rientra nell’ampia nozione di autotutela anche tutto quanto concerne la conservazione dell’atto amministrativo invalido (oltrechè la relativa rimozione), vale a dire gli istituti della conferma, della ratifica, della convalida.
• autotutela esecutiva: presuppone una precedente decisione della p.a. e vi adegua la realtà concreta (es. ordine di sgombero della abusiva occupazione di suolo demaniale);
• si basa sull’attività di c.d. polizia amministrativa;
• consente alla p.a. di agire in via immediata e diretta per l’attuazione dei propri provvedimenti;
• autotutela decisoria come potestà generale ed autotutela esecutiva che necessiterebbe di specifica autorizzazione di legge;
• il banco di prova dell’art.823 c.c. e la tutela amministrativa dei beni del demanio pubblico;
• alternativa tra via amministrativa e mezzi ordinari a difesa di proprietà e possesso;
• per giurisprudenza e parte della dottrina (Virga, Sandulli) l’art.823 ha portata generale, e afferisce anche alla tutela dei beni patrimoniali indisponibili;
• per altra parte della dottrina (Cerulli Irelli) si riferisce solo ai beni demaniali;
• per taluni l’art.823 è norma di principio non applicabile in via immediata, ma necessitante di specifiche autorizzazioni legislative caso per caso;
• in ogni caso, le opinioni sono sufficientemente costanti nel senso che ove la p.a. opti per la tutela giurisdizionale ordinaria, non potrà più far uso dell’autotutela;

3) annullamento d’ufficio e revoca: competenza, presupposti ed effetti

annullamento d’ufficio:

• ritira un atto illegittimo ab origine;
• su iniziativa della p.a. (e non su ricorso)
• con efficacia ex tunc
• espressione di un potere generale (non occorre espressa previsione: Corte cost., 229.89)
• è gerarchico quando vi procede l’autorità gerarchicamente sovraordinata; si discute se tale annullamento gerarchico sia configurabile quando l’atto da rimuovere rientra nella competenza esclusiva dell’autorità inferiore;
• esiste quello ministeriale, per motivi di legittimità, sugli atti dirigenziali (art.14 comma 3° decreto 29.93), nonostante la recessività dell’annullamento di atti dirigenziali;
• esiste, quale estrema ratio, quello governativo su tutti gli atti amministrativi illegittimi, a fini di preservazione dell’ordinamento amministrativo (art.6 TULCP del 1934);
• è autoannullamento, tipica espressione di autotutela, quando ad annullare è la stessa autorità che adottò l’atto; l’autoannullamento è discrezionale nel caso in cui sia la p.a. a decidere, sulla base dell’interesse pubblico, se annullare o meno, è doveroso se l’illegittimità dell’atto è stata dichiarata dal g.o. (che può solo disapplicare e non anche annullare) ovvero da una autorità di controllo che non abbia il potere contestuale di annullare l’atto;
• l’autoannullamento come tipica espressione del generale potere di autotutela, discrezionale e non soggetto a termini, a differenza dell’annullamento affidato all’organo di controllo, che è doveroso e soggiace a precisi termini;
• si discute in dottrina la possibilità di un annullamento per vizi originari di merito del provvedimento, quando questo non era conforme al principio di buona amministrazione (favorevole Sandulli);
• per potere annullare la p.a. deve ancora avere il potere di provvedere, sicchè l’annullamento è escluso per gli atti preparatori in genere (propulsivi, istruttori, consultivi), una volta inoltrati al destinatario (es., una proposta, un parere etc.), ed è altresì escluso per gli atti di controllo, in quanto il controllo implica consumazione del relativo potere;
• l’autoannullamento presuppone un interesse pubblico concreto ed attuale alla eliminazione dell’atto (confermato dall’art.20 della legge 241.90 sul silenzio-assenso), non essendo sufficiente la mera reintegrazione dell’ordine giuridico violato; ove sussista un interesse pubblico alla conservazione dell’atto, benché illegittimo, lo stesso va comparato con l’interesse pubblico alla sua eliminazione che discende dalla relativa illegittimità (giurisprudenza);
• tale interesse pubblico è considerato tuttavia in re ipsa (e non va pertanto autonomamente valutato) ogniqualvolta l’atto annullato importi erogazione di somme di denaro protratta nel tempo (IV, 236.91; 764.92);
• è configurabile un annullamento solo parziale del provvedimento, secondo la dottrina con possibilità di riforma, con effetti ex nunc, della parte demolita;

Revoca:

• ritira un atto viziato nel merito, come la p.a. ha riscontrato a seguito di nuova valutazione della fattispecie;
• opera ex nunc, e non ex tunc; per qualche autore tuttavia anche la revoca opererebbe ex tunc, con riferimento alla inopportunità originaria dell’atto ritirato;
• fondamento nella esigenza di adeguamento dell’azione amministrativa all’interesse pubblico, ove questo trasfiguri nel tempo;
• è espressione del medesimo potere esercitato con l’adozione dell’atto revocato, che è potere generale;
• non esiste un potere generale di revoca degli atti amministrativi da parte del Governo analogo al generale potere di annullamento, in quanto la revoca presuppone una nuova valutazione degli interessi, di competenza dell’autorità che adottò il provvedimento revocando;
• non esiste un potere ministeriale di revoca degli atti dirigenziali (è invece residuato quello di annullamento), quale era previsto dal dpr 748.72 sulla dirigenza;
• è autorevoca nel caso tipico in cui a revocare sia la stessa Autorità che adottò il provvedimento;
• è revoca gerarchica quando a revocare sia l’Autorità gerarchicamente superiore a quella che adottò il provvedimento, ma occorre che tale autorità abbia la medesima competenza di quella, dovendo compiere una nuova e diversa valutazione del medesimo interesse pubblico;
• interviene quando la p.a. – avvedutasi della sopravvenuta mancata rispondenza dell’atto all’interesse pubblico – decide discrezionalmente di eliminarlo dal mondo dell’effettualità giuridica, in quanto ormai inopportuno;
• occorre, come per l’annullamento, un interesse pubblico concreto ed attuale alla eliminazione del provvedimento, se del caso da bilanciare con l’interesse al relativo mantenimento, ancorché inopportuno (adesso, da valutare anche in relazione alla possibile risarcibilità del danno);
• per essere revocabile, un atto deve essere discrezionale, sicchè non è revocabile un atto vincolato;
• per essere revocabile, un atto deve essere ancora efficace, sicchè non è revocabile un atto i cui effetti si siano esauriti per scadenza del termine finale, per raggiungimento dello scopo o altrimenti;
• non sono revocabili gli atti costitutivi di status, ovvero di diritti quesiti;
• secondo la dottrina più recente il potere di revoca dovrebbe fondarsi su una espressa e tassativa previsione di legge; la circostanza sarebbe dimostrata da innumerevoli ipotesi tipiche di revoca di recente introdotte, ma bisogna fare i conti con le improprietà terminologiche del legislatore che spesso chiama revoche quelle che sono decadenze, rimozioni, ovvero sanzioni.
• il fondamento del potere di revoca per altri risiederebbe nella legge 241.90, laddove questo ha codificato il principio generale di efficacia dell’azione amministrativa; in questa ottica, anche il principio del recesso dagli accordi (intesi come contratti di diritto pubblico) sarebbe espressione del medesimo principio di efficacia

Altri atti di ritiro:

• abrogazione: figura discussa, che taluni (Virga) riconducono alla valutazione di nuove circostanze di fatto che giustificherebbero il ritiro dell’atto (mentre la revoca si fonderebbe su una nuova e diversa valutazione delle medesime circostanze originarie); altri (Sandulli) hanno invece ritenuto un doppione della revoca, avendo anch’essa efficacia ex nunc, fondandosi su valutazioni di opportunità in rapporto all’interesse pubblico e stante a difficoltà, nella pratica, di distinguere tra fondamento in circostanze originarie e rivisitazione su circostanze sopravvenute;
• decadenza: provvedimento di ritiro di precedenti atti ampliativi (es. tipico, concessione) o, secondo la migliore e più moderna dottrina, di interruzione di un rapporto: esso si fonda, alternativamente, sull’inadempimento ad obblighi od oneri da parte del privato; sul mancato esercizio di facoltà derivategli dall’atto ampliativo; sul fatto che siano venuti meno in capo al destinatario dell’atto ampliativo i requisiti di idoneità previsti dalla legge;
• mero ritiro; non richiede l’apprezzamento di alcun interesse pubblico concreto ed attuale, in quanto incide su atti non ancora efficaci, ovvero da sempre inefficaci perché nulli.

4) retroattività e tutela dell’affidamento

• il primo problema che pone la retroattività dell’annullamento è l’efficacia di tale demolizione sugli atti successivi a quello annullato, potendosi trattare di efficacia caducante, ovvero meramente invalidante: in questa ultima eventualità gli atti consequenziali sono non già nulli, ma illegittimi e come tali annullabili dalla p.a., che dovrebbe attivare la c.d. autotutela doverosa, oggi ormai a rischio risarcitorio;
• efficacia retroattiva dell’annullamento; resta comunque impossibile pregiudicare posizioni giuridiche di terzi in buona fede; taluni degli effetti prodotti dall’atto viziato potrebbero non essere più eliminabili (factum infectum fieri nequit), sicchè potrà aversi risarcimento del danno;
• fatto salvo l’affidamento del privato in buona fede, resta sempre, per quello in mala fede, la caducazione degli effetti prodotti da un atto ab origine viziato e per questo ritirato;
• in relazione al fatto che la revoca opera ex nunc, si evince che non sono ripetibili i diritti quesiti (vale a dire definitivamente acquisiti) sulla base dell’atto revocato, ovvero quei diritti che sono già stati attribuiti ed esercitati; è lo stesso principio che regola le ipotesi di eventuale legge retroattiva (perché interpretativa);
• è proprio la esigenza di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento del privato che, secondo parte della dottrina, spiega la stessa operatività ex nunc e non ex tunc della revoca, la quale si fonda su una diversa valutazione di opportunità del provvedimento in rapporto all’interesse pubblico;
• gli atti di mero ritiro, coinvolgendo atti inefficaci, non ledono aspettative di alcuno;
• per la giurisprudenza, se tra l’atto da annullarsi e l’atto di annullamento d’ufficio è trascorso un breve lasso di tempo, non può essersi formato alcuna affidamento; tale circostanza impinge anche sulla specificità, concretezza ed attualità dell’interesse, da ritenersi in questi casi scontata (VI, 1325.91);
• sempre per la giurisprudenza, nessun affidamento può essersi formato se l’atto da annullarsi non ha ancora superato la fase integrativa dell’efficacia (CGARS, 43.92);

5) autotutela e contrasto del provvedimento con norme comunitarie

• il principio di effettività del diritto comunitario ed i conseguenti obblighi di tutti gli organi di ciascuno stato membro, compresa la p.a.;
• l’atto è difforme alla legge, che è invece coerente col diritto comunitario: è predicabile la nullità dell’atto, con conseguente non necessità del ritiro se non per ragioni di certezza giuridica;
• l’atto è coerente con la legge che lo prevede, ma quest’ultima è in contrasto col diritto comunitario: obbligo di ritiro; possibili conseguenze risarcitorie;
• in quest’ultima ipotesi, si discute se l’interesse pubblico eventualmente sotteso al mantenimento in vita dell’atto possa spiegare effetti: lo si escludeda una parte e si ribadisce la necessità di ritirarlo in via di autotutela; da altra parte si rappresenta come anche nel sistema comunitario il decorso di un apprezzabile lasso di tempo dall’adozione del provvedimento da annullarsi può avere radicato affidamenti che impongano di non annullare;
• quando l’atto si fonda su norma interna contrastante con il diritto comunitario (e come tale da disapplicarsi), secondo parte della dottrina occorre vedere se la norma interna fonda in toto il potere sulla base del quale l’atto fu adottato (l’atto è radicalmente nullo), ovvero ne fonda solo un segmento della fattispecie di potestà (l’atto è solo annullabile): si tratta di circostanza importante in quanto per l’impugnativa dell’atto nullo non è previsto, a differenza che per l’atto annullabile-illegittimo, alcun termine di decadenza;
• quando l’atto si fonda su norma attributiva del potere poi dichiarata incostituzionale, per la dottrina dominante, si verte in ipotesi di atto annullabile, anche in sede di autotutela;
• l’atto è coerente alla legge, che è conforme al diritto comunitario; sopravviene una nuova normativa comunitaria di frizione: necessità dell’autotutela di ritiro; possibili conseguenze risarcitorie;
• in caso di contrasto con la normativa comunitaria, con o senza la intermediazione di una legge, deve ritenersi pienamente operativo l’annullamento governativo per ragioni di legittimità generale.

6) autotutela e figure affini

• l’autotutela come mezzo di attuazione della concreta esecutorietà del provvedimento, nel senso menzionato (concreta possibilità per il provvedimento di essere portato coattivamente ad esecuzione, manu militari);
• differenza con l’esecutività del provvedimento: esso ha visto verificarsi tutti i requisiti di efficacia previsti nell’atto stesso (termine, condizione) o nella legge (controllo), sicchè esso è astrattamente idoneo ad essere eseguito;
• differenza con l’autoritarietà, da intendersi quale possibilità che ha il provvedimento di produrre in via unilaterale modificazioni nella sfera giuridica del destinatario, in genere a prescindere da una esecuzione materiale;

• l’annullamento d’ufficio si differenzia dall’annullamento su ricorso intervenendo su iniziativa non già di parte ma della p.a. medesima;
• esso si differenzia altresì dal diniego di visto, in quanto opera su atti perfetti ed efficaci, ed interviene in via discrezionale, e non già doverosa;

• la ripetizione di emolumenti non dovuti: misura ora ricondotta alla pubblicistica autotutela, con connessa procedimentalizzazione ed applicazione in particolare della comunicazione di avvio del procedimento; ora ricondotta invece alla privatistica ripetizione di indebito ex art.2033, peraltro doverosa;
• viene tuttavia valorizzata la buona fede, in quanto la percezione in buona fede delle somme impone alla p.a., per giurisprudenza costante, se non un soprassedere dal recupero delle stesse (che resta doveroso), quantomeno un recupero che tenga conto delle relative ragioni di affidamento, attraverso una rateizzazione ed un prelievo dallo stipendio;

• tra la figure affini all’autotutela, se non rientranti a pieno titolo nella stessa, si pone la estensione del giudicato favorevole a soggetti che non abbiano preso parte al giudizio privato vittorioso;
• in questi casi, la giurisprudenza sostiene abbastanza fermamente che tale estensione è discrezionale per l’Amministrazione che, attuandola, corregge, pur non essendovi tenuta, un proprio errore, commesso nei confronti di soggetti non avvinti dal giudicato, sulla scorta di quanto deciso dal giudice nella causa contro gli effettivi ricorrenti;
• secondo tuttavia Tar Milano, III, 992.97, in realtà il g.a. con la sua sentenza accerta un diritto soggettivo e con esso quello degli altri appartenenti alla categoria, ancorché non partecipanti al giudizio, sicchè la p.a. dovrebbe considerarsi tenuta, più che ad una attività discrezionale, di autotutela, ad una attività obbligatoria-adempitiva, trovandosi dinanzi autentici diritti soggettivi;

• tra le fattispecie che qualcuno ha accostato al fenomeno dell’autotutela viene annoverato anche il potere di ordinanza che talune p.a. detengono per i casi di peculiare urgenza e necessità in materie quali igiene, sanità, pubblica incolumità etc.;
• in realtà, più che di autotutela, si tratta di fattispecie in cui la "necessità" consente l’esercizio di poteri pubblicistici a presidio di taluni interessi pubblici "sensibili", talvolta anche in deroga a disposizioni di legge, onde l’affinità appare più pertinente rispetto alla materia delle fonti;

II ) AUTOTUTELA E PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO.

1) autotutela e motivazione

• occorre una congrua motivazione da esternarsi anche in presenza dell’esercizio discrezionale del potere di revoca per sopravvenuta inopportunità del provvedimento (giurisprudenza);
• per la giurisprudenza, la motivazione deve dare conto anche dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione del provvedimento;
• non occorre la motivazione sul pubblico interesse quando questo sia di immediata evidenza e, quasi, in re ipsa nella concreta fattispecie.
• Non occorre la motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale quando si disponga in via di autotutela il recupero di pubblico denaro illegittimamente attribuito, o anche solo malgestito dal percipiente (giurisprudenza).
• L’assenza di posizioni giuridiche consolidate consente di non dilungarsi in una diffusa motivazione sull’interesse pubblico concreto ed attuale
• Al contrario, ove sussistano situazioni giuridiche consolidatesi sulla base di precedenti atti adottati , occorre adeguata motivazione sulla esistenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale, diverso dal mero interesse al ripristino della legalità violata.
• La motivazione non occorre quando si tratti di rimuovere in sede di autotutela la costituzione di un rapporto di pubblico impiego illegittimamente costituito, in quanto dalla mancata rimozione può derivare esborso non dovuto di denaro pubblico e tale circostanza è sufficiente sia a configurare l’interesse pubblico alla rimozione, sia la pretermissione dell’eventuale affidamento del privato.
• Per giurisprudenza recente (C.d.S., VI, 1277 del 6.3.01), non occorre motivazione nel caso di annullamento d’ufficio di un provvedimento adottato per mero errore materiale, anche ove tale annullamento intervenga a distanza di tempo, con particolare riferimento all’interesse pubblico, da assumersi in re ipsa.

2) autotutela e partecipazione: art.7 legge 241/90

• l’assenza di contraddittorio come originario elemento di differenza tra autotutela ed autodichia;
• attualmente l’autotutela si distingue dall’autodichia per la generale inziativa d’ufficio piuttosto che ad istanza di parte e per la non terzietà della posizione rivestita dalla p.a.;
• il caso della rimozione in via di autotutela di un atto ampliativo della sfera del soggetto privato: occorre la comunicazione di avvio;
• il diverso caso in cui il provvedimento di autotutela sia inteso a rimuovere un provvedimento che compulsa la sfera giuridica del privato: molto spesso è sollecitato dal privato stesso, nel quale ultimo caso, specie al cospetto della recente sostanzializzazione dell’istituto, la comunicazione di avvio non occorre.
• Il preventivo avviso non serve al cospetto di esigenze di celerità richiamate nel provvedimento di autotutela, ovvero quando il destinatario sia stato comunque messo in condizioni di partecipare al procedimento. (giurisprudenza).
• Va fatta comunicazione al secondo classificato di una gara per l’aggiudicazione di un appalto nel caso in cui la p.a., dopo aver annullato in sede di autotutela il provvedimento di aggiudicazione, si determini nel senso di revocare gli atti di gara.

3) autotutela ed accordi: l’accordo di programma

• serve ad evitare i "tempi morti" che connotano la realizzazione di opere o la predisposizione dei programmi di intervento che coinvolgano molteplici livelli di governo;
• è un accordo tra amministrazioni previsto dall’art.34 del Tuel e dall’art.27 della legge 142.90;
• la figura degli accordi tra amministrazioni (c.d. accordi organizzativi) è prevista ormai, in via generale, anche nell’art.15 della legge 241.90, del quale l’art.34 Tuel rappresenta una fattispecie specifica dedicata a programmi ed opere coinvolgenti più livelli territoriali di governo;
• l’art.15 della legge 241.90, applicabile anche agli accordi di programma dato il rapporto di genus a species, richiama alcuni commi dell’art.11 (il 2 sulla forma, il 3 sui controlli ed il 5 sulla giurisdizione), ma non il 4 sulla possibilità di recesso unilaterale per sopravvenuti motivi di pubblico interesse,
• l’autotutela rileva nel caso in cui una delle p.a. che hanno partecipato all’accordo sia inadempiente;
• se la fattispecie viene vista dal versante pubblicistico, l’inadempimento può concretarsi nell’adozione di un atto che non avrebbe dovuto essere adottato; in questo caso, oltre alla eventuale impugnativa al Tar, rileva la sollecitazione dell’autotutela ed eventualmente l’intervento di rimozione in via surrogatoria di altro ente, ove previsto ai sensi del comma 2° dell’art.34 (semprechè l’autorità che ha adottato l’atto non abbia competenza esclusiva);
• se la fattispecie viene vista dal versante privatistico, oltre alla eventuale responsabilità per inadempimento da qualcuno ventilata, si prospetta al possibilità per le amministrazione adempienti di sollevare eccezione di inadempimento;

4) potere di recesso ex art.11 legge 241.90

• in primo luogo occorre ricordare che il comma 3° dell’art.11 prevede, per i soli accordi sostitutivi, i medesimi controlli previsti per i correlativi provvedimenti sostituiti, e per taluno il controllo rientra nell’ambito dell’autotutela;
• il comma 4° riguarda sia gli accordi integrativi di provvedimenti che sostitutivi, e configura un tipo di autotutela di stampo privatistico, congegnata sulla possibilità di recedere sulla base di quei medesimi motivi di pubblico interesse che giustificano, in una visione unilaterale, la revoca;
• si tratta di una attività legittima e lecita (che richiama altre figure di recesso proprie del diritto privato, con particolare riguardo ai casi in cui si configuri un potere: tipico il caso del recesso ad nutum dell’imprenditore di cui all’art.2118), come dimostra il fatto che è previsto per il privato un "indennizzo", e non già un risarcimento;
• nello stesso tempo, la previsione di un indennizzo valorizza il possibile affidamento e al potenziale buona fede del soggetto privato;
• si tratta di una previsione che era già contenuta nell’originario progetto Nigro; che il CdS nel proprio parere ha recepito in una con l’indennizzo, e che parte della dottrina (Cerulli Irelli) riconduce alla figura dell’autotutela "legata";
• "legata" in primo luogo nella struttura della fattispecie, in quanto occorrono sopravvenuti motivi di interesse pubblico;
• secondo la dottrina si tratta di una medias res tra il regime dell’autotutela decisoria, in cui la p.a. può autonomamente decidere di annullare taluni suoi provvedimenti ritenuti illegittimi, ed il regime del contratto che ha "forza di legge" tra le parti (1372), essendo il recesso una ipotesi eccezionale (art.1373 ed altri casi tipici, come l’art.1723 in materia di mandato); in quest’ottica, poiché tanto l’accordo integrativo quanto quello sostitutivo annoverano la concreta partecipazione del privato all’assetto degli interessi per come alfine definito, occorrerebbe lasciare alla p.a. la possibilità di recedere, e tuttavia entro determinati limiti;
• si tratta in sostanza di una revoca che, stante la presenza di un accordo, viene più tecnicamente definita recesso, e che opera ex nunc esclusivamente per sopravvenuti motivi di pubblico interesse;
• per l’indennizzo, che implica un ulteriore profilo di "legame" di questo particolare tipo di autotutela, va detto che il legislatore, per la dottrina, si sarebbe ispirato allo schema del recesso nell’appalto di lavori pubblici di cui all’art.345 della legge 2248 del 1865 all.F.;
• parte della giurisprudenza ritiene che, piuttosto che il recesso, sia possibile in via di autotutela un annullamento della volontà pubblica espressa nell’accordo attraverso una rimozione in sede di autotutela, seguendo una impostazione tipicamente pubblicistica.

5) autotutela e conferenza di servizi

• conferenza istruttoria (acquisizione di fatti ed interessi, ma determinazione riconducibile alla p.a. procedente) e conferenza decisoria (decisione pluristrutturata);
• meno problemi crea la conferenza istruttoria, in quanto l’avere acquisito un nulla osta, un parere o comunque un altro atto di assenso in sede di conferenza di servizi da parte di altra p.a. non impedirà a quella che ha adottato il provvedimento (c.d. p.a. procedente) di annullarlo o revocarlo in presenza dei relativi presupposti;
• per quanto invece concerne la conferenza decisoria, gli eventuali conflitti verranno per lo più risolti in via preventiva, stante il regime relativo all’eventuale dissenso delle p.a. partecipanti previsto dall’art.14-quater della legge 241.90 (aggiunto dall’art.17 della legge 127.97): la p.a. che non condivida si mostrerà dissenziente rispetto alla p.a. procedente che tuttavia, raggiunta la maggioranza (comma 2°), assumerà comunque la determinazione, eventualmente impugnabile innanzi al g.a. dalla p.a. dissenziente;
• il problema si pone nel caso in cui il motivato dissenso sia stato espresso da p.a. preposta alla tutela di interessi c.d. "sensibili" come quello ambientale, paesaggistico-territoriale, ovvero quello storico artistico, ovvero a tutela della salute e, a secondo il progetto di modifica della legge 241.90 (art.8), quello afferente alla incolumità pubblica: in queste ipotesi la determinazione dovrebbe essere presa, a seconda dei casi, dal Presidente del Consiglio dei Ministri (se del caso con la presenza del Presidente della Regione interessata) o, nella eventualità locale, dall’organo esecutivo di pertinenza (Giunta Provinciale, Giunta Comunale);
• ove invece venga presa dall’autorità procedente nonostante quel motivato dissenso, dovrebbero configurarsi dei poteri surrogatori di valenza di autotutela da parte delle predette Autorità;
• altra questione concerne il caso in cui il consenso vi sia stato le la p.a. procedente abbia adottato la determinazione concordata, e poi abbia provveduto a rimuoverla in via di autotutela; in questa eventualità la partecipazione alla conferenza di servizi senz’altro conferisce alle p.a. che vi hanno preso parte e che sono state consenzienti la legittimazione ad impugnare il provvedimento di rimozione innanzi al g.a.;
• certamente la rimozione in via d’autotutela dell’atto adottato a seguito della conferenza di servizi non può essere imputato alla competenza della conferenza stessa che, a detta della giurisprudenza, non può essere assunta come nuova figura soggettiva di diritto amministrativo, non configurando un nuovo organo od ente;

6) autotutela ed atti di consenso (artt.19 e 20 della legge 241.90)

• la denuncia di inizio di attività ex art.19 (sono escluse quelle in materia edilizia, di recente ampliate dal t.u. n.380.01); è prevista una sorta di autotutela "sul rapporto" da parte della p.a. che, entro 60 giorni da quando ha ricevuto la denuncia, deve verificare d’ufficio la sussistenza dei presupposti e requisiti ventilati dal privato e previsti dalla legge per l’esercizio dell’attività pertinente, notificando nella eventualità negativa provvedimento motivato di divieto di prosecuzione dell’attività in parola e di rimozione dei relativi effetti;
• particolarmente delicato in questi casi il fatto che l’autotutela sia sollecitata dal soggetto controinteressato; ove la p.a. non si muova, si discute se debba applicarsi il processo sul silenzio ex art.2 della legge 205.00;
• in caso di silenzio assenso formatosi ex art.20 della legge 241.90, la p.a. può sempre annullare l’atto di assenso illegittimamente formatosi in via di autotutela, ma il legislatore richiede espressamente quello che la giurisprudenza da sempre richiede per potersi legittimamente procedere all’annullamento d’ufficio, ovvero la sussistenza di ragioni di pubblico interesse, non essendo bastevole la mera illegittimità del silenzio assenso da annullarsi.
• Per giurisprudenza il provvedimento negativo esplicito che segua al silenzio assenso non può considerarsi atto inesistente per avvenuto esercizio del potere, ma riedizione del medesimo potere in via di autotutela.

7) le modifiche previste alla legge sul procedimento e le relative reazioni sul principio di autotutela.

Il disegno di legge n.1281 presentato nella XIV Legislatura dal Governo: Modifiche ed integrazioni alla legge n.241.90.

a) L’invalidità ancorata esclusivamente a violazioni sostanziali

b) La nuova disciplina dell’autotutela

• con l’art.4 viene inserito nella legge 241.90 il Capo III.bis, "Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo"; si tratta degli articoli da 13.bis a 13.septies;
• viene pienamente valorizzato il principio di legalità; viene negata l’esistenza di poteri impliciti, dovendo essere il potere sempre previsto dalla legge;
• in primo luogo è la esecutorietà del provvedimento, e con essa l’autotutela esecutiva, ad essere ricondotta al principio di legalità: risolto il dubbio sull’art.823 comma 2° c.c., che abbisogna di una specifica esplicitazione legislativa caso per caso per essere esercitato;
• il provvedimento impone obblighi di facere ai destinatari: esso puà essere eseguito coattivamente nei soli modi e termini previsti dalla legge (13.bis);
• se l’obbligo di facere è fungibile, è possibile l’esecuzione d’ufficio a spese dell’obbligato (13.bis);
• sarà la giurisprudenza a dire come tali principi garantistici possano essere compatibili con la tutela, spesso urgente,di determinati valori come l’ambiente, il territorio etc., che abbisognano di una reazione in via amministrativa immediata;
• Viene previsto esplicitamente il potere di sospensione in via amministrativa dell’efficacia o dell’esecuzione (se già avviata) del provvedimento; la presenza di specifici interessi pubblici consentirà di ridurre il termine di sospensione, ovvero di prorogarlo o differirlo per una sola volta (13.ter).
• Previsto l’indennizzo per il privato che sia stato pregiudicato dalla revoca di un provvedimento per lui vantaggioso; controversie su determinazione o corresponsione dell’indennizzo affidate alla giurisdizione esclusiva del g.a. (13.quater);
• In caso di difetto assoluto di attribuzione (carenza di potere), ovvero di violazione o elusione del giudicato, l’atto è nullo (e non più annullabile); in caso di violazione o elusione del giudicato la relativa nullità è conosciuta dal g.a. in sede di giurisdizione esclusiva e di merito; la legge, come ha già ventilato il Consiglio di Stato sin dal 1992, può prevedere altre ipotesi di nullità; si applica la disciplina del codice civile, in quanto compatibile (13.quinquies). E’ ammissibile una autotutela con valore meramente dichiarativo, e non già costitutivo, a fini di certezza del diritto ?
• L’art.13.septies recepisce la giurisprudenza sull’annullamento d’ufficio e sulla convalida, assumendoli come istituti generali del diritto amministrativo;
• Il provvedimento di annullamento d’ufficio è di competenza della p.a. che ha adottato l’atto o di altro organo esplicitamente indicato dalla legge;
• Occorrono le ragioni di interesse pubblico all’annullamento, che deve avvenire entro un termine ragionevole, evidentemente a garanzia degli affidamenti dei soggetti privati;
• Il provvedimento annullabile, oltre ad essere annullato, può poi essere convalidato: occorre ancora una volta la sussistenza tanto del pubblico interesse quanto del termine ragionevole, ed occorre il rispetto dei limiti previsti dalla legge 249.68;

Autotutela e processo:

• prima del processo: può evitarlo o favorirlo, a seconda che sia pro o contro il soggetto privato;
• durante il processo: può far cessare la materia del contendere o far luogo ad un altro processo ad iniziativa del soggetto controinteressato;
• dopo il processo: può costituire esecuzione di una pronuncia ovvero violazione di un giudicato;
• chi ha visto l’autotutela come alternativa alla giurisdizione statale ha ritenuto l’arbitrato manifestazione di autotutela (Betti), teoria criticata sotto il profilo della terzietà degli arbitri, che non può essere ricondotta al generale principio del farsi giustizia da sé;

La solo apparente crisi dell’autotutela: la contrattualizzazione del diritto amministrativo.

Dall’interesse legittimo in diritto privato al diritto soggettivo nel diritto amministrativo, dal potere autoritativo alla violazione delle regole della correttezza e della buona fede, invocate nei rapporti che involgono i c.d. "poteri privati".

• la decisione delle Sezioni Unite 5688.79 sugli interessi legittimi nei concorsi e sulla tutela demolitoria nel diritto privato;
• la successiva giurisprudenza sul diritto soggettivo contrapposto all’obbligo di osservare il principio di correttezza e buona fede;
• la recente decisione della Sezione I della Cassazione n.3664.01 sul sussidio al fallito (art.47 l.fall.).

la conseguente contrattualizzazione dell’autotutela; ne è prova l’art.11 della legge 241.90. Resta tuttavia il fatto che l’autotutela privata è reazione ad un fatto lesivo, quella amministrativa è per lo più contemperamento tra interesse pubblico e sopravvenienze.

il banco di prova del pubblico impiego privatizzato:

• normativa: l’art.2 del t.u. 165.01 al comma 2° àncora il rapporto di lavoro alle dipendenze delle p.a. alla disciplina del rapporto di lavoro privato; l’art.3 esclude alcune categorie di pubblici dipendenti; l’art.5 dapprima prevede le "determinazioni organizzative" della p.a. datoriale al fine di armonizzare la relativa azione al pubblico interessi di volta in volta perseguito (comma 1°), poi, nell’ambito tracciato dalla legge e da tali determinazioni organizzative, , chiarisce che le determinazioni di organizzazione concreta degli uffici e le misure di gestione dei rapporti di lavoro vengono assunte dai soggetti pubblici competenti con le "capacità" ed i "poteri" del privato datore di lavoro; la giurisdizione resta del g.a., ai sensi dell’art.63, solo in materia di concorsi e di categorie escluse dalla contrattualizzazione;
• il possibile "ritorno" del diritto privato anche nei rapporti non contrattualizzati e tuttora affidati al g.a.;
• il seguito concerne invece i rapporti sicuramente contrattualizzati ed affidati ormai al g.o.:
• Pretura Bari, 2.11.98: avanzata da un dipendente prossimo al collocamento a riposo una istanza di prolungamento del rapporto di lavoro ex art.16 decreto legislativo 503.92, la p.a. accoglie tale istanza, ma poi annulla tale atto ampliativo in via di autotutela; il giudice non nega la sussistenza di un potere di autotutela della p.a. pur a seguito della privatizzazione del pubblico impiego, ma ritiene nel caso di specie lo stesso atto illegittimo – sulla scorta della giurisprudenza amministrativa – per difetto di un interesse pubblico concreto ed attuale ad un ritiro del provvedimento;
• La dottrina sottolinea l’equivoco di fondo in cui sarebbe incorso il giudice pugliese: la contrattualizzazione del lavoro pubblico avrebbe sottratto qualsivoglia margine di operatività all’autotutela amministrativa;
• Pretura Bari, 16 dicembre 1998; la stessa fattispecie viene vista dal medesimo estensore come atto di gestione del rapporto di lavoro privatizzato, implicante un vero e proprio diritto soggettivo del dipendente alla prosecuzione del rapporto, pur non pronunciandosi, in questo caso, sull’autotutela;
• Tar Toscana, I, 93 del 3 marzo 1999: l’intervenuta contrattualizzazione del pubblico impiego non ha eliso il potere di autotutela spettante alla p.a. nel caso in cui la stessa, nell’interesse pubblico, annulli un provvedimento di assunzione di un dipendente che si è finto invalido: l’atto di autotutela va comunque motivato;
• Trib.Genova, ord.19 agosto 1999; una insegnante chiede di essere trasferita; il trasferimento viene disposto, ma successivamente la p.a. si accorge di avere errato perché la sede non è libera, e revoca il trasferimento; il giudice del lavoro adito ex art.700 esclude, a seguito della contrattualizzazione del pubblico impiego, margini di rilevanza di un potere pubblicistico della p.a. tale da autorizzare l’autotutela, qualifica la revoca in realtà come secondo provvedimento di trasferimento privatistico ex art.2103 c.c. (poteri privati dell’imprenditore) e ne sindaca in quest’ottica la legittimità, sotto il profilo delle ragioni tecnico-organizzative che dovrebbero giustificarlo (viene aggiunto incidentalmente che l’art.2103 non si applica al pubblico impiego privatizzato solo in relazione alle mansioni superiori);
• Trib. Genova, 26. maggio 2000, si pone sulla stessa esatta linea del precedente del 19 agosto 1999;
• Il fatto di escludere l’autotutela porta a sottovalutare l’aspetto pubblicistico procedimentale a favore di quello privatistico negoziale o sanzionatorio, e ciò può comportare una inapplicabilità di quei principi in materia di procedimento amministrativo (prima tra tutti la comunicazione di avvio ex art.7) che pacificamente sono ritenuti operativi anche in materia di autotutela;
• Infine, gli incarichi dirigenziali: la querelle sulla competenza giurisdizionale in materia di conferimento, modifica e revoca degli incarichi dirigenziali, se appartenga al g.o., come sembrerebbe più logico stante la privatizzazione del rapporto di lavoro anche dirigenziale, o al g.a., inevitabilmente porta con sé l’altra in ordine al tipo di autotutela applicabile, se quella pubblicistica o quella privatistica, fermo restando come anche nell’ordinamento privato l’intuitus personae che contraddistingue il rapporto dirigenziale lascia maggiore spazio al potere unilaterale datoriale.
• Il problema dell’applicabilità della legge 241.90 al rapporto di lavoro privatizzato con le p.a.; tenuto conto del fatto che gli atti gestionali datoriali vengono assunti con le capacità ed i poteri dell’imprenditore privato, la maggioranza delle opinioni è nel senso della non applicabilità della legge 241.90 (e della stessa autotutela intesa in senso pubblicistico), tenuto anche conto del fatto che l’imprenditore pubblico può comunque giovarsi dell’autotutela "privata" in materia tanto di sanzioni quanto di licenziamento e ius variandi; in particolare con riguardo alla motivazione dell’atto di autotutela, va detto che con riguardo al licenziamento l’obbligo di motivazione è comunque previsto anche nella legislazione privata, e che il riferimento contenuto nell’art.3 della legge 241.90 ad "ogni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti il personale" va letto in chiave storica, tenendo conto che nel 1990 di privatizzazione si parlava ancora in senso meramente formale, atteggiandosi in via sostanzialmente unilaterale i rapporti tra p.a. ed impiegato.

GIURISPRUDENZA

24 agosto 1999, 1119, VI

la sospensione cautelare del provvedimento quale atto di autotutela, da disporsi per soli motivi di legittimità in relazione al periculum discendente dal protrarsi degli effetti dell’atto illegittimo. Si tratta di un provvedimento cautelare prodromico all’annullamento.

19 settembre 1999, 4880, VI

possibilità per la p.a. di annullare in via di autotutela un proprio precedente diniego e riadattarne un altro sulla scorta di più approfondita istruttoria e con corredo di più dettagliata motivazione.

1 ottobre 1999, 1227, V

L’autorità adottante il provvedimento ha il potere discrezionale, pur in pendenza di processo, di intervenire in via di autotutela sulla scorta di preminenti ragioni di interesse pubblico e di eliminare in radice l’oggetto della contesa (art.23 comma 7° legge 1034.71).

4 ottobre 1999, 1517, IV

In presenza di situazioni consolidate, occorre l’interesse pubblico concreto ed attuale, debitamente evidenziato in motivazione, per la legittimità del provvedimento di autotutela.

15 novembre 1999, 1812, VI

differenza tra revoca, modifica o rettifica del provvedimento da un lato ed annullamento dello stesso dall’altro; analogia dell’annullamento d’ufficio con l’annullamento su ricorso giurisdizionale o giustiziale, salva la discrezionalità che non si riscontra in questi ultimi due.

14 gennaio 2000 244, VI,

annullata l’aggiudicazione, rientra nella potestà discrezionale della p.a. decidere se avvalersi o meno degli atti di gara, potendo decidere di rimuovere anch’essi in sede di autotutela; a tale potere non possono che contrapporsi, anche in capo al secondo classificato, posizioni di interesse legittimo. Tuttavia al secondo classificato occorre la comunicazione di avvio del procedimento.

26 gennaio 2000, 330, V

possibilità di caducazione del bando di concorso in via di autotutela.

3 febbraio 2000 n.599, V

Atto di mero ritiro, incidente su provvedimento ancora non efficace, e non necessità per la p.a. di valutare né l’affidamento dei privati né la sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale.

3 febbraio 2000 n.661, V

illegittima esclusione di un concorrente da una gara: la p.a. può limitarsi ad annullare in sede di autotutela non già l’intera gara, ma la sola aggiudicazione, lasciando ferma la fase di presentazione delle offerte (la più recente giurisprudenza tuttavia, ove il criterio di aggiudicazione non sia automatico, esclude che possa essere violato il principio della contestuale valutazione delle offerte, anche a salvaguardia della c.d. par condicio).

9 marzo 2000, 1218, IV

possibilità di annullare un bando o una lettera di invito ad una gara per la p.a. nel caso di riscontrata illegittimità o irragionevolezza di tali atti i funzione dell’obiettivo di garantire il massimo numero di partecipanti alla competizione.

23 marzo 2000, 1558, IV

fondamento costituzionale dell’autotutela nell’art.97 Cost.

27 marzo 2000, 1765, V

il privato beneficiario di una sovvenzione pubblica, se vanta una posizione di diritto soggettivo a fronte della concreta erogazione del beneficio, nonché a fronte del preteso inadempimento lagnato dalla p.a. e posto a fondamento di un provvedimento variamente nominato (decadenza, risoluzione, revoca), certamente vanta invece una posizione di interesse legittimo nei confronti del provvedimento con il quale è stata disposta la revoca della sovvenzione in parola.

6 aprile 2000, 1975,IV

spettanza al Sindaco del potere di autotutela in sede comunale ai sensi dell’art.823 c.c. nei confronti di beni di interesse storico ed artistico, nonché il generale potere di autotutela previsto dall’art.378 della legge 2248 del 1865 all.F.

20 aprile 2000 n.2428, V

valenza generale del principio di autotutela di cui all’art.823 comma 2° c.c., rispetto a singole disposizioni di legge che prevedono particolari procedimenti a tutela di beni demaniali.

20 aprile 2000 n.2443 VI

Annullamento del provvedimento di inquadramento del pubblico dipendente ed obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

26 giugno 2000, 3619, V

Impossibilità di adottare un provvedimento di autotutela nei confronti di un atto di controllo, avendo già consumato il relativo potere.

22. novembre 2000, 921/2000, II

il fondamento del potere di annullamento governativo ravvisato nella esigenza di permanente legalità dell’azione della p.a.: esso, come tale, salvaguarda dalla violazione delle sole norme finalizzate ad assicurare in modo chiaro e tassativo il buon andamento e la imparzialità della p.a.

9 febbraio 2001, 581, V

nel caso in cui l’atto di autotutela incida su un provvedimento che implichi un perdurante esborso di denaro, l’interesse pubblico alla relativa rimozione è da ritenersi in re ipsa, con conseguente non necessità di dettagliata motivazione.

10 aprile 2001, 2259, VI

l’annullamento governativo, previsto dall’art.2 comma 3° lett.p della legge 400.88 si esplica anche nei confronti di atti delle Università degli studi, in quanto la relativa autonomia deve svolgersi nell’ambito delle leggi dello Stato.

30 luglio 2001, 4146, V

quando il provvedimento da annullarsi d’ufficio abbia conseguenze permanenti e perduranti e comporti l’esborso di denaro pubblico, l’interesse pubblico all’annullamento deve ritenersi in re ipsa, e non occorre diffusa motivazione.

20 settembre 2001, 4973, V

è ammissibile l’annullamento d’ufficio parziale, vale a dire coinvolgente solo alcuni degli atti del procedimento, senza infrangere quelli anteriori (fattispecie in tema di annullamento di taluni atti di gara).

22 novembre 2001, 610, CGRSA

l’annullamento d’ufficio presuppone una motivazione sull’autonomo interesse pubblico che lo giustifica, e della operata comparazione con quello privato che dalla rimozione esca sacrificato.

5 dicembre 2001, 649, CGRSA

ogniqualvolta il decorso di un notevole lasso di tempo abbia fatto scolorire la illegittimità di un provvedimento che, per contro, abbia creato affidamenti in ordine alla relativa legittimità in capo a soggetti privati, occorre una specifica motivazione che dia conto del perché le posizioni giuridiche consolidatesi in capo ai predetti soggetti privati siano contrarie all’interesse pubblico.